Em situações de urgência, quando a espera pelo trâmite regular do processo pode causar grave prejuízo à parte litigante, o ordenamento jurídico brasileiro admite a concessão de tutela antecipada. Trata-se de providência provisória destinada a antecipar os efeitos da decisão final, desde que presentes a probabilidade do direito e o perigo da demora.
Quando a demanda é movida contra o poder público, porém, os efeitos da decisão podem ultrapassar a esfera das partes e alcançar interesses mais amplos. Para essas hipóteses, o sistema prevê a suspensão de liminar, ou suspensão de tutela antecipada, concebida como instrumento de proteção do interesse público ou, ao menos, de acomodação entre este e o interesse individual em disputa.
Em uma primeira leitura, trata-se de mecanismo legítimo e necessário, voltado à preservação de bens jurídicos de dimensão coletiva confiados à tutela estatal. O problema está no uso que lhe vem sendo dado, sobretudo na esfera estadual, onde a contracautela tem sido manejada como expediente marcadamente político, muitas vezes fundada em expressões genéricas acerca da preservação do interesse público, sem exame minimamente consistente da controvérsia.
O Tribunal de Justiça do Maranhão já afirmou que, em sede de suspensão de liminar, deve-se abstrair o mérito da ação principal, para avaliar apenas a existência de elementos relacionados à potencialidade lesiva do ato decisório em face dos interesses públicos relevantes assegurados em lei (SLS 0808143-86.2023.8.10.0000, Rel. Des. Paulo Sergio Velten Pereira, Órgão Especial, DJe 21/03/2024).
Sob o prisma legislativo, a suspensão de liminar é disciplinada em dois regimes distintos. O primeiro é o da suspensão de segurança, previsto no art. 15 da Lei do Mandado de Segurança. O segundo, aplicável às demais hipóteses, como ação civil pública, tutela antecipada e ação cautelar, está no art. 4º da Lei 8.437/92. Em ambos, exige-se risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas; na Lei 8.437/92, soma-se ainda a referência ao manifesto interesse público ou à flagrante ilegitimidade.
A utilização de conceitos abertos pelo legislador não autoriza, contudo, alegações vagas por parte do Poder Público. A suspensão exige demonstração efetiva do risco de lesão aos bens juridicamente tutelados. Não basta invocar, em abstrato, a ordem pública ou a economia pública por meio de expressões genéricas.
No AgInt na SLS 2.539/GO, o STJ, em acórdão de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, afirmou que o deferimento do pedido de suspensão está condicionado à cabal demonstração de que a manutenção da decisão impugnada causa grave lesão a um dos bens tutelados pela legislação de regência.
Além disso, a apreciação do pedido não dispensa um juízo de ponderação. A supremacia do interesse público não opera, nesse campo, de forma automática ou absoluta. De há muito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no AgRg em SS 8463/DF, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, já deixou claro que: "não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão de segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni iuris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante".
Isso significa que, embora a suspensão de liminar se volte à proteção de interesses públicos relevantes, seu exame não prescinde de verificação mínima da plausibilidade jurídica da pretensão estatal. Sem isso, o instituto corre o risco de se converter em mecanismo automático de prevalência do Estado, especialmente em litígios cuja própria natureza já envolve interesse público.
Daí decorre duplo ônus. Ao poder público incumbe comprovar, de modo concreto, a grave lesão alegada. Ao presidente do tribunal, por sua vez, cabe fundamentar a decisão a partir dos elementos efetivamente trazidos aos autos, e não mediante referências abstratas à supremacia do interesse público. Em muitos casos, essa atividade decisória exige ponderação real entre os interesses em conflito.
Por isso, não se mostra compatível com a lógica do instituto nem o pedido estatal baseado em alegações genéricas, nem a decisão judicial fundada em motivação vaga, abstrata e desvinculada do caso concreto. Em ambos os casos, esvazia-se o controle jurisdicional e amplia-se indevidamente uma prerrogativa excepcional.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores vai nessa direção ao afastar a ideia de atuação discricionária. O chamado juízo político não significa liberdade desvinculada de parâmetros normativos, mas exige fundamentação aderente às circunstâncias do caso, como já registrou o Ministro Teori Zavascki, no REsp 831495, que a competência atribuída ao presidente do tribunal para suspender a execução de medidas liminares e sentenças não é exercível de forma discricionária, exigindo interpretação e aplicação da norma mediante preenchimento valorativo ajustado às circunstâncias de cada caso. Acrescentou, ainda, que é nesse sentido que deve ser compreendido o chamado juízo político referido nos pedidos de suspensão.
Em matéria tributária, a controvérsia se acentua. Isso porque a suspensão de liminar pode implicar a manutenção de exigência manifestamente ilegal ou inconstitucional. Nessa seara, a contracautela não apenas resguarda um interesse coletivo, mas também prolonga a restrição a um direito individual.
Se, ao final, for reconhecida a ilegalidade da cobrança, a suspensão anteriormente deferida terá produzido efeito inverso ao que se pretendia resguardar, inclusive do ponto de vista fiscal, ao potencializar o impacto de eventual restituição ao contribuinte.
Por isso, o juízo de delibação mínima também se mostra essencial como forma de preservação do próprio interesse público. A análise superficial, longe de proteger o Estado, pode ampliar o dano futuro.
A esse respeito, no julgamento do Agravo Interno na SLS 2.951/CE, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, o STJ destacou a excepcionalidade da suspensão de segurança, ressaltando tratar-se de medida destinada a sustar a execução ou o cumprimento de liminar lesiva à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas, sem servir como sucedâneo recursal. Assinalou, ainda, que a decisão sobre o pedido de suspensão não pode se afastar por completo do mérito da causa originária, tanto pela necessidade de aferição da plausibilidade do direito quanto para evitar que o instituto se converta em via de manutenção de situações ilegítimas, razão pela qual seu deferimento ou indeferimento pressupõe juízo mínimo de delibação acerca da controvérsia principal
Esse mesmo entendimento já foi afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria tributária. No AgRg na SLS 1515/MG, a Corte assentou que, em litígios tributários, a suspensão de liminar ou de sentença exige exame do mérito da controvérsia, somente se justificando em hipóteses extremas, nas quais a matéria já se encontre pacificada na jurisprudência.
O que se extrai desse conjunto normativo e jurisprudencial é que a suspensão de liminar não pode ser tratada como instrumento de reversão automática das decisões proferidas contra o poder público. Seu cabimento exige demonstração concreta de grave lesão, fundamentação adequada e exame mínimo da plausibilidade jurídica da pretensão estatal, especialmente em matéria tributária.
Em conclusão, os Tribunais estaduais devem ajustar a aplicação da contracautela ao entendimento consolidado nos Tribunais Superiores. Além dos requisitos legais, impõem-se ao menos três exigências complementares: comprovação cabal, pelo Poder Público, do risco efetivo aos bens tutelados; decisão devidamente fundamentada à luz das provas produzidas; e análise mínima do mérito, sobretudo quando a suspensão puder perpetuar exigência tributária ilegal ou inconstitucional.
Guilherme Henrique Guimarães Oliveira, mestrando em direito tributário pelo IBET-SP, advogado e sócio do escritório Abreu, Oliveira e Naue Advogados e Presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB/MA.
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