A vida de advogado não está nada fácil. E vejam que aqui não falaremos nem de honorários e muito menos da morosidade na prestação jurisdicional. Estou me referindo ao recente julgado do STJ - Tema 1267 - que afastou a possibilidade de interposição de agravo de instrumento para "destravar" recurso de apelação não conhecido por decisão de primeiro grau de jurisdição. Entendeu a Corte Especial do STJ que "que a decisão de um juiz de primeiro grau que impede o processamento de uma apelação viola o artigo 1.010, §3º, do CPC, por configurar usurpação da competência do tribunal, autorizando, assim, a utilização da reclamação prevista no art. 988, inciso I, do CPC". De acordo com o voto de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, o colegiado estabeleceu que a reclamação será o sucedâneo recursal cabível quando o magistrado negar o processamento da apelação durante a fase de conhecimento.
Contudo, o mesmo STF, ao enfrentar o tema 988, definiu que "o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação". Assim, por intermédio da combinção de temas, o advogado precisa intuir o que fazer diante de uma decisão ilegal proferida por julgadores ainda contaminados pelo Código de Processo Civil de 1973. Explico: o já não tão novo Código de Processo Civil retirou a regra do duplo juízo de admissibiliudade do recurso de apelação e os julgadores de primeiro grau não mais podem determinar sua inadmissão, pois a competência de julgamento se tornou privativa do Tribunal ad quem.
No caso em questão enfrentado pelo STJ, um juiz entendeu - contra dispositivo literal de lei - em não conhecr recurso de apelação. A parte inconformada, em observância à taxatividade mitigada do cabimento do agravo de instrumento consagrada pelo Tema 988 do STJ, interpôs agravo de instrumento para viabilizar o julgamento da apelação pelo Tribunal ad quem.
O STJ decidiu que não cabe interposição de agravo de instrumento (observada a exceção legal dos casos em cumprimento de sentença) ou correição parcial para impugnar decisão de juízo a quo que inadmite recurso de apelação, devendo ser usado como remédio processual a reclamação do artigo 988 do Código de Processo Civil.
Além disso, o STJ estabeleceu regra de modulação do entendimento, prevendo que, até a data da publicação do acórdão, será admitido, em caráter excepcional e com base no princípio da fungibilidade recursal, o recebimento da correição parcial ou do agravo de instrumento como reclamação apta a impugnar a decisão de inadmissão da apelação, desde que o processo ainda não tenha transitado em julgado.
A fragilidade imposta aos advogados, sobretudo aqueles que atuam em contencioso cível, imposta pelo tema 1267 aumento à medida que a impossibilidade de manejo de agravo de instrumento acarreta numa prazo extremamente exíguo para o ajuizamento da reclamação. Como a reclamação exige para fins de cabimento a inexistência trânsito em julgado, os advogados deverão se pautar pelo prazo de cinco dias de embargos de declaração da decisão a ser impugnada adoção do sucedâneo recursal. Caso contrário, a própria reclamação não será admitida e uma absolutamente ilegal decisão adquirirá status de imutabilidade.
Hugo Filardi é sócio da Hugo Filardi Advogados. É bacharel em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UFRJ), Mestre e Doutor em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor da Faculdade Nacional de Direito (FND/UFRJ).
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