O trade dress pode ser definido como o conjunto dos elementos que compõem a identidade visual de determinado produto ou serviço, distinguindo-o e individualizando-o dos seus congêneres no mercado.
Trata-se de instituto de contornos amplos, que abrange rótulos, embalagens, configurações de produtos e de estabelecimentos, e cuja proteção constitui um dos mais interessantes e multifacetados temas da propriedade intelectual.
Também é uma questão muito relevante para as empresas, notadamente para a indústria inovadora, que investe substanciais quantias na criação de identidades visuais únicas e distintivas.
Apesar do avançado grau de maturidade da jurisprudência brasileira sobre o tema, alguns julgados pontuais têm chamado a atenção por se distanciarem de um dos princípios fundamentais que deve nortear a análise de colidência entre dois trade dresses concorrentes.
Por exemplo, em acórdão não unânime proferido em 17.07.2024, um dos principais Tribunais de Justiça do país revogou tutela provisória que havia sido concedida pelo juízo monocrático contra imitação do antialérgico Allegra, medicamento à base de cloridrato de fexofenadina.
No caso, o genérico do Allegra incorporou diversos elementos da identidade visual do medicamento de referência, incluindo a combinação das cores roxa e amarela, disposição dos elementos e até a aleatória imagem de uma seringa na embalagem. Vistos sob uma perspectiva de conjunto, fica claro que o fabricante do genérico buscou se aproximar do medicamento de referência, de modo a criar uma associação entre os produtos.
A tutela provisória foi afastada porque os intérpretes acabaram por dissecar e individualizar os elementos do trade dress objeto do litígio. Ao fazê-lo, adotaram uma técnica comparativa que muito se assemelha ao tradicional "jogo dos sete erros".
Como se sabe, o "jogo dos sete erros" é um passatempo em que o participante examina duas imagens aparentemente idênticas, colocadas lado a lado, e deve identificar pequenas diferenças entre elas. Trata-se de um exercício de observação analítica, no qual o objetivo é localizar divergências pontuais entre duas representações visuais.
Em disputas de trade dress, os Tribunais devem se afastar com firmeza dessa técnica comparativa.
A doutrina clássica sobre a matéria preconiza que a possibilidade de confusão entre signos distintivos deve ser apreciada pela impressão de conjunto deixada por eles, examinados de forma sucessiva. O ideal, portanto, é que os trade dresses sejam avaliados sucessivamente, um após o outro.
Além disso, como o trade dress é o conjunto dos elementos que compõem a identidade visual de determinado produto ou serviço, por definição, abrange uma pluralidade de elementos gráfico-visuais, tais como cores, estilizações, fontes, disposições, diagramações, fotografias, desenhos, marcas e termos descritivos.
Enquanto alguns desses elementos, isoladamente considerados, podem ser protegidos, muitos deles não são apropriáveis per se. Por essa razão, é muito comum que, nesse tipo de disputa, o réu procure dissecar o trade dress e examinar os elementos de forma isolada, a fim de sustentar a inexistência de concorrência desleal ou violação a algum direito exclusivo.
A análise, contudo, não pode ser feita de forma individual ou estanque. Ao se deparar com determinado produto, o consumidor não examina cada elemento da embalagem de forma isolada, tampouco realiza um processo mental de separação dos seus componentes. É o trade dress como um todo que ele vê.
Portanto, o ponto central dessas disputas não trata da adoção de um ou outro elemento isolado, mas sim da impressão de conjunto resultante da reunião de todos os elementos do trade dress. Consequentemente, a ilicitude não decorre da coincidência de elementos pontuais, mas do conjunto de semelhanças capazes de tornar a impressão visual do produto entrante suscetível de gerar confusão ou errônea associação com o produto já estabelecido.
A cor vermelha, por exemplo, não pode ser apropriada para identificar molhos à base de tomate, assim como a imagem de morangos com chantilly não pode ser apropriada para identificar cremes de leite. Por outro lado, se for distintiva, nada impede que a impressão de conjunto da específica disposição do trade dress desses produtos mereça tutela jurídica, seja por meio dos dispositivos repressores de concorrência desleal, seja por outros direitos de propriedade intelectual.
Ao substituir a impressão global por um raciocínio fragmentado, corre-se o risco de legitimar práticas parasitárias e, em última análise, distorcer a própria finalidade do instituto. A proteção efetiva do trade dress exige fidelidade à forma como o consumidor, no mundo real, percebe e decide. No ato do consumo, o consumidor não joga "sete erros". Os aplicadores do Direito tampouco deveriam jogar.
Gustavo Piva de Andrade é advogado, possui 26 anos de experiência na área de propriedade intelectual e é sócio do escritório Dannemann Siemsen.
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