Se, no primeiro artigo, o foco recaiu sobre o colapso do compliance meramente formal, aqui o problema é outro: os limites dogmáticos da imputação penal de administradores e CCOs em estruturas empresariais complexas.
A questão é decisiva porque, em investigações de criminalidade econômica, observa-se uma tendência recorrente de deslocar o centro da imputação da conduta concreta para o cargo ocupado. Em vez de se demonstrar, com precisão, o que o dirigente fez, soube, permitiu ou deixou de impedir quando juridicamente podia agir, passa-se a presumir responsabilidade a partir da posição hierárquica que exercia. É exatamente nesse ponto que o direito penal deve reafirmar seus limites, impedindo que a função empresarial substitua a prova da conduta e que a posição de comando seja convertida, por si só, em fundamento de imputação penal.
O primeiro deles é elementar, a responsabilidade penal objetiva é incompatível com a Constituição e a posição hierárquica, por si só, não basta para sustentar imputação criminal. Ser administrador, CEO, CFO não autoriza presumir ciência integral sobre tudo o que ocorre na estrutura empresarial, nem transforma o cargo em fonte automática de dolo ou culpa. No direito penal, responsabilidade continua a exigir vínculo subjetivo e demonstração concreta de participação, ação ou omissão juridicamente relevante.
Essa advertência ganha relevo especial quando se invoca, de modo impreciso, a teoria do domínio do fato. A formulação acolhida no direito brasileiro jamais autorizou condenações fundadas em abstrações hierárquicas. Domínio do fato não se confunde com domínio da organização em sentido genérico e exige prova de controle efetivo sobre a prática delitiva, isto é, demonstração de que o agente detinha poder real para determinar, fazer cessar ou impedir o curso do fato. Sem isso, a teoria deixa de ser critério técnico de imputação e converte-se em atalho argumentativo incompatível com a exigência de prova.
O problema torna-se ainda mais sensível no terreno da omissão penalmente relevante. Em estruturas empresariais complexas, a imputação omissiva a dirigentes exige cautela redobrada, pois não se satisfaz com a simples afirmação de que o agente ocupava posição de comando. Nesses casos, é indispensável demonstrar, de forma cumulativa, que havia dever jurídico de agir, possibilidade concreta de atuação e capacidade real de impedir o resultado. Fora desses pressupostos, a omissão deixa de ser categoria dogmática legítima e passa a funcionar como fórmula retórica destinada a suprir, por presunção, lacunas probatórias que o processo penal não pode tolerar.
A própria complexidade organizacional reforça esse ponto. Grandes grupos econômicos operam por fragmentação decisória, segmentação funcional e cadeias de aprovação distribuídas. Nesse ambiente, o fluxo de informações não é linear, e o acesso ao conteúdo crítico costuma ser desigual entre áreas, níveis e funções. Quanto mais sofisticada a estrutura, menos admissível se torna a reconstrução ficcional de uma cadeia de comando simples, concentrada e onisciente. Assim, a imputação penal, para ser legítima, precisa dialogar com a arquitetura real da organização, e não com uma caricatura produzida a posteriori.
É nesse contexto que emergem as principais teses defensivas. A primeira consiste em demonstrar a delimitação efetiva de competências, com identificação precisa das alçadas decisórias, dos fluxos de aprovação e do nível real de acesso de cada dirigente às informações relevantes. A segunda reside na prova de que havia mecanismos genuínos de compliance, auditoria e reporte, aptos a revelar desvios e a demonstrar diligência institucional, e não mera encenação documental. A terceira se vincula à atuação de boa-fé fundada em pareceres técnicos e em confiança institucional legítima, especialmente quando decisões complexas foram precedidas de consulta a áreas especializadas, com documentação idônea do percurso decisório.
Essas teses, contudo, só produzem efeito se acompanhadas de reconstrução contextual. Em direito penal econômico, um dos maiores riscos interpretativos é o viés retrospectivo: a tendência de tratar como evidente, após a descoberta do ilícito, aquilo que antes se apresentava como ambíguo, fragmentado ou incerto. A aferição do dolo e da culpa não pode ser feita com base na fotografia posterior do caso, mas à luz do acervo informacional disponível no momento da decisão. Julgar o passado com a clarividência do presente é substituir prova por conveniência narrativa.
A conclusão, portanto, é menos intuitiva do que pode parecer. Em estruturas empresariais complexas, uma defesa tecnicamente consistente não se constrói pela simples negação abstrata dos deveres de supervisão, mas pela demonstração rigorosa de seus limites concretos. Administradores e CFOs possuem, sem dúvida, deveres relevantes de diligência, controle e reação diante de sinais de risco; tais deveres, porém, não autorizam transformar toda falha organizacional em responsabilidade penal pessoal. Entre a governança deficiente e a imputação criminal existe um intervalo dogmático que o processo penal não pode ignorar, muito menos suprimir por presunção.
É esse o ponto de ligação entre o primeiro e o segundo artigos desta série. Se, antes, o problema estava em como o compliance ineficaz pode deixar de proteger e passar a incriminar, agora a questão é outra, como evitar que a crítica legítima à falha institucional se converta, sem prova suficiente, em responsabilização penal indevida de quem ocupava posições de direção.
Armando S. Mesquita Neto é sócio do A. Mesquita Advogados, mestre em Direito Penal, Direitos Humanos e Segurança Pública pela Universidade de Salamanca, na Espanha, e especialista em Direito Penal Econômico, Compliance e Governança Corporativa. O advogado possui 27 anos de atuação na advocacia empresarial contenciosa.
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