Dificuldades de classificação jurídica na economia digital: desafios para a tributação

A economia digital produziu uma curiosa inversão no modo como o direito enxerga a tecnologia. Quanto mais o software se torna onipresente — operando como infraestrutura silenciosa de praticamente todas as relações econômicas — mais se fortalece a tendência de tratá-lo como objeto jurídico autônomo, quase mágico, capaz de transformar qualquer atividade mediada por computadores em "serviço de informática". Essa abstração, embora funcional do ponto de vista gerencial, cria uma espécie de inversão conceitual: o que é apenas meio técnico converte-se, por força de classificações formais, em fim jurídico.

No campo tributário, essa inversão gera efeitos relevantes. Regimes fiscais distintos e alíquotas diferenciadas passam a depender de uma pergunta essencial: quando uma empresa atua por meio de plataforma digital por ela desenvolvida, ela está efetivamente licenciando um software ou apenas utilizando um software próprio para prestar um serviço de outra natureza? A resposta define o enquadramento de determinadas operações econômicas, o que, consequentemente, define o nível de risco a que estão sujeitas.

Naturalmente, o sistema tributário brasileiro pré-Emenda Constitucional nº 132/2023 — ainda em fase de transição — é fruto de seu tempo, tendo sido concebido para uma economia na qual as fronteiras entre produtos e serviços eram claramente perceptíveis. Plataformas digitais, contudo, dissolvem essas divisões. Elas funcionam com base em programas de computador complexos, mas raramente têm o software como objeto de contratação. Na maioria das vezes, o código é apenas a infraestrutura invisível que viabiliza atividades como publicidade, intermediação ou disponibilização de conteúdo.

A legislação admite tratamento específico para receitas provenientes do licenciamento de software, mas isso não significa que toda operação realizada por meio digital se enquadre automaticamente nessa categoria. A tecnologia, por si só, não redefine a natureza jurídica da atividade econômica. Quando essa distinção se perde, abre-se espaço para enquadramentos artificiais e para um ambiente de permanente insegurança.

Um exemplo ilustra bem essa dificuldade. Plataformas que oferecem impulsionamento de anúncios e planos de assinatura operam inteiramente em meio eletrônico. Do ponto de vista operacional, tudo depende de sistemas informatizados. Do ponto de vista econômico, porém, o que se comercializa não é o software, mas o efeito produzido por ele: maior visibilidade, alcance ampliado e conexão entre usuários.

Ao tentar enquadrar essas receitas nas categorias do direito tributário, surgem impasses. O artigo 10, XXV, da Lei nº 10.833/2003 prevê regime diferenciado para atividades de desenvolvimento e licenciamento de programas de computador. A questão central passa a ser se o impulsionamento de anúncios configura cessão de direito de uso de software ou se representa, em essência, um serviço de publicidade executado com apoio tecnológico.

Os elementos formais disponíveis nem sempre ajudam a resolver a dúvida. Classificações em CNAE, descrições em notas fiscais ou escolhas terminológicas podem sugerir determinado enquadramento, enquanto a substância econômica aponta em sentido oposto. Termos de uso que não mencionam licenciamento, inexistência de transferência de qualquer módulo ao usuário e controle integral da plataforma sobre o sistema indicam que o software funciona como instrumento interno, e não como objeto do contrato.

Ainda assim, a busca por enquadrar receitas digitais como "serviços de informática" é recorrente, sobretudo porque o regime aplicável ao licenciamento de software pode ser mais favorável. A disputa classificatória, portanto, deixa de ser mero debate conceitual e se transforma em estratégia empresarial com impacto financeiro expressivo.

A escassez de precedentes administrativos e judiciais aprofunda o problema. As poucas manifestações da Administração Tributária adotam interpretação restritiva, exigindo demonstração inequívoca de que a receita decorra diretamente do licenciamento de software. O simples fato de a atividade ocorrer em plataforma digital não é suficiente para deslocá-la para o regime tributário específico das empresas de informática.

Esse quadro revela um desafio mais amplo de governança tributária. Em vez de critérios legislativos claros e aderentes à realidade tecnológica, o sistema passa a depender de entendimentos casuísticos que acabam exercendo verdadeira força normativa sobre o mercado. Empresas são obrigadas a decidir com base em interpretações provisórias, sem a segurança de um marco regulatório estável.

Enquanto a economia digital avança rapidamente, o direito tributário tenta enquadrá-la em categorias rígidas concebidas para outro contexto. A distinção entre licença de software e prestação de serviços, antes relativamente simples, torna-se difusa quando o próprio serviço é inseparável da tecnologia que o viabiliza.

Pareceres jurídicos e análises técnicas, nesse cenário, assumem função de contenção de riscos, e não de produção de certezas. Recomendações de cautela e ajustes formais podem reduzir exposições, mas não enfrentam o núcleo do problema: a dificuldade estrutural de aplicar conceitos tradicionais a modelos de negócio digitais.

A controvérsia em torno do PIS e da COFINS nas plataformas on-line evidencia essa limitação. Ela demonstra que o software, na maior parte das vezes, não é o produto comercializado, mas apenas o meio pelo qual novas formas de prestação de serviços se concretizam. Muito embora estejamos diante de uma extinção progressiva do PIS e da COFINS, o exemplo evidencia que, quando o sistema jurídico ignora essa diferença, passa a confundir instrumento com objeto e meio com fim.

Enquanto essa compreensão não for incorporada de modo mais claro pelo legislador e pelos órgãos de interpretação, diante dos avanços tecnológicos que ainda virão continuaremos a classificar para tributar — e a tributar de maneira inadequada aquilo que classificamos de forma inadequada.

Leonardo Correa Pereira é advogado no Marcelo Moura Advogados Associados, especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul - PUCRS/IET.

Os artigos e reportagens assinadas não refletem necessariamente a opinião da editora, sendo de responsabilidade exclusiva dos respectivos autores.