Sua organização tem "razoável confiança e segurança" de que toda a sua documentação, registros, programas e políticas, operações e fluxos, instalações, processos, licenças e contratos, estão "realmente em ordem"? Há razoável certeza de que não existam pontos a corrigir, ajustar e organizar (que não estejam nem mesmo no "radar", e até processos e multas que não se conhece)?
Anualmente (no caso de organizações menores e mais simples), ou ao menos a cada cinco anos, no caso das maiores e mais complexas, é realizada uma operação de verificação geral de toda a documentação, que confirme que não existem pendências, projetos descontinuados que deixaram questões sem solução, pequenos processos, irregularidades nas instalações etc?
Essa questão não é "tão corriqueira" quanto deveria ser, e é bem comum que tais perguntas somente "surjam" em meio a operações e projetos especiais - em geral para "prestar informações a alguém", de forma reativa e provocada, o que costuma levar a "surpresas" (que podem e precisam ser evitadas); que custam muito caro. E mais, nesses casos, quando pontos importantes são identificados e demandam correções, via de regra já se perde muito dinheiro e por vezes as oportunidades.
Organizações de todos os portes, segmentos, áreas e estilos costumam focar mais nas operações do que na organização de documentos e de informações, o que faz todo sentido do ponto de vista de se buscar produção, vendas e resultados financeiros. Mas, é preciso reconhecer que não estar em conformidade não apenas com legislações e normas, como por vezes também com o que a própria empresa determina, custa muito dinheiro, afeta a imagem e a reputação, gera perdas de negócios e de oportunidades, além de poder gerar multas e processos.
Os "problemas" encontrados em auditorias como essas tendem a reduzir valor das organizações, gerar perdas de negócios e de projetos, aumentar taxas de financiamentos, gerar "covenants" e responsabilidades, além de multas e outros contratempos ou penalidades. Em alguns casos, geram, ainda, possíveis perdas de autorizações e licenças, concorrências e até concessões. Riscos esses que, repetimos, podem e precisam ser evitados.
A automação, a tecnologia e a existência de programas e de procedimentos, além de equipes (internas e/ou externas) que se ocupem dessa revisão periódica são importantes aliados da geração e da manutenção de valor nas organizações; e é preciso que tomemos consciência disso.
Muitos dos contratempos, da correria, da perda de oportunidade e até das crises gerados por "problemas, inconformidades e desorganização" podem ser evitados com a adoção de um cuidado especial - bastante simples, e que se adotado de forma contínua é barato, organizado e eficaz. A "auto-auditoria jurídica periódica".
Quem atua no mercado corporativo bem conhece o tema da "legal due diligence", que geralmente ocorre (apenas) em meio a operações como "fusões e aquisições", lançamentos de títulos e valores mobiliários, financiamentos, parcerias estratégicas, e mais modernamente (também) em apoio a programas de governança corporativa, "compliance"/integridade, e sustentabilidade. E "via de regra" (essa investigação/auditoria) é realizada por uma equipe ligada a quem "está buscando informações sobre uma outra parte/organização". Em outras palavras, é uma fase de "busca por problemas".
Defendemos a modernização de todo esse tema, com vistas a melhorar as empresas, sua governança e integridade, simplificando programas, ferramentas e procedimentos.
Há algumas décadas o trabalho (de "due diligence") era realizado sempre de forma presencial (em geral com intenso trabalho de campo, e envolvendo complexos e robustos conjuntos de documentos físicos), e exclusivamente por humanos, demandando bastante tempo, deslocamentos etc. Geralmente escritórios de advocacia especializados e consultorias tinham equipes especialmente dedicadas a esses projetos.
Esse tempo da "due diligence" totalmente presencial, totalmente humana, e com base em documentos "físicos" passou, e há bastante tempo já se vinha utilizando o "data room virtual" e grande dose de automação; passando a contar, ainda, com a Inteligência Artificial mais modernamente. Mas temos que evoluir ainda mais, e mudar o próprio conceito de "legal due diligence", conquistando essa ferramenta como aliada dos negócios e da geração de valor.
Essa "investigação/análise", tanto documental quanto fática/presencial (a depender do caso, da extensão e da modalidade) ocorre em vários contextos e situações, sendo a "jurídica" apenas a mais conhecida e utilizada, e é frequentemente combinada com outras (técnicas e de outra natureza); mas precisa ser mais frequente e organizada.
Operadores do direito estão acostumados a vivenciar situações em que se buscam registros e documentos que não são encontrados, contratos e licenças "vencidos", falta de programas e de políticas, falta de normas e de procedimentos, irregularidades de vários tipos etc. E, praticamente todas essas situações podem ser evitadas.
O mais comum é que pedidos dessa natureza surjam "na emergência", na correria, de forma não organizada, e que em seu conjunto podem levar a perdas de negócios e de oportunidades, "baixa no valuation", situações desagradáveis e custos muito altos. Em alguns casos as oportunidades são totalmente perdidas por conta de "problemas" que a própria organização nem conhecia, e que inviabilizam a operação em curso.
Tem sido cada vez mais frequente que parceiros maiores e mais organizados solicitem em meio a possíveis contratações uma série de informações, documentos, certidões, licenças, atestados, registros, programas e políticas, manuais etc., que precisam estar organizados e atualizados. E na sua
falta oportunidades importantes são perdidas ou mantidas "as custas" de grande perda de valor.
Defendemos que parte dessa questão toda decorra da falta de compreensão da maioria das organizações dos reais e efetivos motivos e objetivos da "due diligence" que na verdade deve ajudar as empresas a se organizar, monitorando e conferindo, periodicamente, se tudo está de fato em ordem. Estar com todos os documentos e informações organizados e comprovando a integridade da organização e da operação precisa ser um compromisso da alta gestão, de todas as empresas (com os investidores, com o mercado e com todos os colaboradores e parceiros).
Rapidamente, precisamos recordar alguns pontos desse contexto e tema, para que fique mais claro o nosso clamor pela antecipação, pela periodicidade e pela criação de programas e procedimentos de auditoria interna em todos os temas jurídicos, de governança corporativa, integridade/"compliance" e correlatos.
A devida diligência costuma ter duplo objetivo, pois se de um lado é uma maneira do investidor/comprador/contratante, conhecer um pouco mais sobre a organização "alvo", para confirmar suas bases de risco e de precificação (dentre outras questões), do outro é uma forma do "alvo" organizar as informações que fornece à equipe que realiza esse trabalho (para que em eventual discussão futura se consiga facilmente identificar o que havia sido considerado na negociação).
E embora nem sempre as pessoas se lembrem, "ela" procura demonstrar, essencialmente, que adquirente/investidor exerceu a "devida diligência" ao avaliar o potencial investimento, tendo sido "responsável e cuidadoso" na operação em questão.
Essas verificações procuram comprovar e evidenciar que "tudo está em ordem", que todos os registros, documentos, contratos, licenças, procedimentos etc de fato existem, e que não há problemas, irregularidades, pendências e assim por diante. Inclusive para que não se demore a encontrar "esqueletos" que precisam ser evitados ou rapidamente equacionados.
Já há muitos anos defendemos, portanto, que a "due diligence" ocorra, também na modalidade que chamamos de "self due diligence", ou seja, que seja realizada pela "própria organização", de forma rotineira e organizada, e não apenas em caso de uma operação premente ou em curso.
Além de geralmente só ocorrer em situações especiais (em meio às chamadas "operações"), a "due diligence" costuma ser realizada pela pessoa/parte que pretende fazer o investimento ou a contratação, sendo que aqui defendemos que as organizações avaliem, também, realizar não apenas nelas mesmas, como periodicamente e como prática regular.
Existem razões para que a prática em geral siga o "sistema padrão", mas pretendemos aqui, desafiar essa "antiga lógica", que precisa ser mudada em nome da integridade, da geração de valor, da imagem, da reputação e da preservação dos negócios.
Como em geral esse serviço é bastante complexo, especializado e, a depender da extensão e do caso concreto, envolve uma relevante soma de recursos (tecnológicos, pessoais, financeiros e de tempo) não costuma ser corriqueiro que ocorra (como defendemos) periodicamente, mas sustentamos que seja um cuidado a ser considerado, inclusive por conta de inúmeras vantagens e ganhos que costumam ocorrer com essa prática.
Reflita sobre essa questão e passe a implementar "checagens" gerais e periódicas em toda a organização, e em todas as áreas e operações, "como se fosse uma demanda especial de um terceiro interessado". Esse passo é super importante, pois além de gerar uma "fotografia completa e atualizada" de como (de fato está a organização), periodicamente, ainda permite que se prepare um plano de ação para as correções que sejam necessárias, com calma e planejamento (inclusive de investimentos).
Assim, quando surgirem as "legal due diligences" tradicionais, a empresa terá mais condições de estar efetivamente organizada e preparada; valendo bem mais, e em condições de participar das oportunidades/operações planejadas.
Leonardo Barém Leite é sócio sênior do escritório Almeida Advogados em SP, especialista em Direito Societário e Contratos, Fusões e Aquisições, Governança Corporativa, Sustentabilidade e ESG, Compliance, Projetos e Operações Empresariais, e Direito Corporativo; também é árbitro, professor, conselheiro, e autor de diversas obras. Presidente da Comissão de Direito Societário, Governança Corporativa e ESG da OAB-SP/Pinheiros.
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