Com a publicação da nova Lei de Franquia (Lei nº 13.966/2019) muitos franqueadores aproveitaram a oportunidade para novar as situações jurídicas já consolidadas ou mesmo extinguir as existentes, resilindo-as, impondo aos seus franqueados novos instrumentos contratuais, muitas vezes com o subterfúgio de adequar os contratos à nova legislação brasileira de franchising.
As relações empresariais são dinâmicas, assim, é natural que os contratos de franquia evoluam e tenham seus textos modificados de tempos em tempos para que as partes contratantes se adequem às exigências contemporâneas, e até mesmo futuras.
Um bom exemplo disso é a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais - LGPD (Lei nº 13.709/2018), que publicada em 14/08/2018 entrou em vigor somente em 18/09/2020, e determina os cuidados que as empresas devem ter para a coleta, armazenamento, tratamento e uso dos dados dos consumidores.
A LGPD foi editada com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural constitucionalmente protegidos, e previstos no art. 5º, caput, X da Constituição Federal[1].
Assim, as novas regras asseguram que os dados pessoais como nome, endereço, e-mail, idade, estado civil e situação patrimonial não poderão ser usados sem expresso consentimento do proprietário. Portanto, é absolutamente recomendável que os contratos de franquia sejam aditados para que haja expressa previsão contratual para regular os direitos e obrigações decorrentes dessa nova legislação que impacta as relações empresariais no Brasil, e por obvio, os contratos de franchising.
Entretanto, alguns franqueadores inseriram na padronização de seus novos contratos cláusula proibindo expressamente aos franqueados que participem de associações de franqueados que não sejam vinculadas ao "Conselho de Franqueados" da franqueadora, ou que essas associações sejam prévia e expressamente aprovadas pelo franqueador, sob pena de pagamento de multa e até mesmo de rescisão contratual.
Tais cláusulas, verdadeiros "Cavalos de Tróia", são nulas de pleno direito, por abusivas, ilegais e inconstitucionais.
Com efeito, dispõe o art. 2º, XX da Lei de Franquia[2]que a Circular de Oferta de Franquia deverá conter indicação de existência de conselho ou associação de franqueados, com as atribuições, os poderes e os mecanismos de representação perante o franqueador, e detalhamento das competências para gestão e fiscalização da aplicação dos recursos de fundos existentes.
Basta uma mera análise perfunctória no texto legal para se verificar que a lei fala na existência de conselho ou associação de franqueados, não se presumindo a interferência do franqueador em tal conselho ou associação. Mas na prática, muitas vezes o franqueador utiliza o "conselho" ou a "associação" como mais uma ferramenta de dirigismo e abuso contratual.
Em tese, o Conselho de Franqueados tem por atribuição facilitar e agilizar a comunicação entre franqueados e franqueador, como também para discutir e deliberar sobre verbas extras e adicionais para fundos de propaganda regional ou nacional para rede de franquia, sendo que seu estatuto pode, a depender do interesse do franqueador, passar a ser parte integrante do contrato de franquia.
Em tempos de grupos de aplicativos como Whatsapp e Telegram, onde centenas de pessoas de um mesmo grupo podem trocar arquivos e informações de forma instantânea, soa bizarra, anacrônica e até mesmo contraproducente a proibição, por parte do Franqueador, que seus franqueados se associem de forma independente em uma associação que congregue franqueados de apenas uma empresa, ou em outra que admita franqueados de diversas empresas, nichos de mercado e regiões do País.
Pontes de Miranda ensina:
No sentido do direito brasileiro, associação é toda coligação voluntária de algumas ou de muitas pessoas físicas, por tempo longo, com o intuito de alcançar algum fim (lícito), sob direção unificante[3].
O desinteresse dos franqueadores na livre associação de franqueados não decorre apenas do fato de que, unidos, os franqueados ganham acesso mais rápido e fluído à informação, e, portanto, maior peso negocial na relação com o franqueador. O que realmente incomoda os franqueadores é que o art. 5º, XXI, da Constituição Federal assegura que as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente[4].
Ademais, o art. 4º, "a" e "b" da Lei 7.347/1985[5]confere legitimidade para as associações constituídas há mais de um ano permitindo-lhes a proposição de ação civil pública, uma vez que tenham incluídas entre suas finalidades institucionais a proteção à ordem econômica e à livre concorrência.
A pertinência com a relação de franchising decorre do fato de que o art. 1º, V da Lei 7.347/1985[6] prevê a possibilidade de ingresso de ação civil pública relacionada a danos morais e patrimoniais causados por infração da ordem econômica, o que muitas vezes pode ocorrer com uma coletividade de franqueados desde que seu direito pretensamente violado pelo franqueador possa ser comprovado como difuso, coletivo e passível de reparação.
Quanto à pretensão de vedação de livre associação pelos fraqueados ressalte-se que não há, em nenhum dos artigos da nova Lei de Franquia, qualquer proibição ou ressalva para a constituição de associações de franqueados e nem poderia ser diferente, tendo em vista que o art. 5º, II da Constituição Federal prevê a observância do Princípio da Reserva Legal asseverando que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Este comando constitucional possui uma explícita dimensão contextual consagrada no Princípio da Legalidade, enquanto garantia individual e outra não tão explícita, mas que devotada à liberdade de ação, de onde se extrai o conceito de que a liberdade somente pode sofrer restrições se houver expressa e prévia previsão legal nesse sentido[7], pois como ensina Pimenta Bueno:
A liberdade não é pois exceção, é sim a regra geral, o princípio absoluto, o direito positivo; a proibição, a restrição, isso sim é que são as exceções, e que por isso mesmo precisam ser provadas, achar-se expressamente pronunciadas pela lei, e não por modo duvidoso, sim formal, positivo; tudo mais é sofisma.[8]
Inexistindo proibição legal e constitucional à criação de associações de franqueados, dever ser compreendido que não há justificação para proibi-las, sendo que o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADI 2.075[9] decidiu em controle concentrado de constitucionalidade que até mesmo os atos emanados da jurisdição e da administração devem se submeter ao Princípio da Reserva Legal, não podendo os atos da iniciativa privada, vinculados à relação franqueado-franqueador, se furtarem à observância desse princípio, sendo factível a intervenção judicial para se modificar o pacta sunt servanda, e a validade de cláusulas que impõem ao franqueado a proibição de associação.
Os incisos XVII a XXI, do art. 5º da Constituição Federal[10] garantem a livre associação, sendo que o inciso XVII, diz que é plena a liberdade de associação para fins lícitos, e o inciso XX especificamente determina que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, razão pela qual um franqueado não poderá ser obrigado a associar-se a uma entidade indicada ou "controlada" pelo franqueador.
A Constituição Federal de 1988, preservou o direito ao livre exercício da atividade econômica, que como bem lembrou J. Cretella Jr. não é proibido desde 1824, quando a Constituição do Império, em seu art. 179 dispôs que nenhum gênero de indústria ou comércio pode ser proibido[11], o que também se aplica a associações sem fins lucrativos, como por exemplo, as associações de franqueados.
Por não ter direito de regular as atividades associativas dos franqueados deve ser imposto limites fiscalizatórios aos franqueadores, pois como nos ensinam Mendes, Coelho e Branco:
Como direito negativo, a liberdade de associação impede que o Estado limite a sua existência ou interfira sobre a sua vida interna[12].
Mutatis mutandis, se não cabe ao Estado interferir na liberdade associativa lícita, muito menos caberá ao franqueador tentar impor limites associativos a seus franqueados, sob pena de negativa de vigência ao disposto no art. 5º, XVII, XVIII, XIX e XXI, da Constituição Federal.
O STF ao julgar a ADI 3045 entendeu que é plena a liberdade de associação para fins lícitos, sendo vedado ao Poder Público imiscuir-se na intimidade das associações[13]. Ao exercer controle concentrado de constitucionalidade o STF prestigiou o disposto nos incisos XVII a XXI da CF, entendendo que apenas as associações que persigam fins ilícitos poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou suspensas como se percebe de trechos do voto do Ministro Celso de Mello:
Cabe enfatizar, neste ponto, que as normas inscritas no art. 5º, XVII a XXI, da atual CF, protegem as associações, inclusive as sociedades, da atuação eventualmente arbitrária do legislador e do administrador, eis que somente o Poder Judiciário, por meio de processo regular, poderá decretar a suspensão ou a dissolução compulsórias das associações. Mesmo a atuação judicial encontra uma limitação constitucional: apenas as associações que persigam fins ilícitos poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou suspensas. Atos emanados do Executivo ou do Legislativo, que provoquem a compulsória suspensão ou dissolução de associações, mesmo as que possuam fins ilícitos, serão inconstitucionais. [ADI 3.045, voto do rel. min. Celso de Mello, j. 10-8-2005, P, DJ de 1º-6-2007.]
Como se não bastasse a expressa vedação constitucional à abusividade de cláusulas limitadoras da liberdade de associação, podem os franqueados socorrer-se do Código Civil, que aborda em 3 (três) artigos distintos a importância da boa-fé contratual[14]. No art. 113 encontramos a orientação de que os negócios jurídicos devem ser interpretados de acordo com a boa-fé contratual. No art. 187 está tipificado como ato ilícito o exercício de direito de viola seu fim econômico ou social ou que viola a boa-fé ou os bons costumes. Já no art. 422 fica registrado que os princípios de probidade e de boa-fé são de observação obrigatória tanto na conclusão do contrato quanto na sua execução.
A Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019, que instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, estabeleceu garantias de livre mercado e deu outras providências, determinando em seu art. 2º, I a liberdade como uma garantia no exercício das atividades econômicas[15].
A Lei de Liberdade Econômica alterou também o § 1º, IV, do art. 113 do Código Civil, que passou a determinar que a interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo[16], destarte, fere a boa-fé o dirigismo contratual do franqueador que veda a possibilidade de o franqueado associar-se.
Diniz muito bem define o que vem a ser o dirigismo contratual e qual o seu fundamento:
O princípio da autonomia da vontade sofre, portanto, restrições, trazidas pelo dirigismo contratual, que é a intervenção estatal na economia do negócio jurídico contratual, por entender-se que, "se se deixasse o contratante estipular livremente o contrato, ajustando qualquer cláusula sem que o magistrado pudesse interferir, mesmo quando uma das partes ficasse em completa ruína, a ordem jurídica não estaria assegurando a igualdade econômica". A expressão dirigismo contratual é aplicável às medidas restritivas estatais que invocam a supremacia dos interesses coletivos sobre os meros interesses individuais dos contraentes, com o escopo de dar execução à política do Estado de coordenar os vários setores da vida econômica[17].
A imposição de cláusula abusiva vedando a possibilidade de associação fere também a legislação da concorrência por sua abusividade.
Briks[18], fazendo um levantamento dos pontos comuns existentes nas cláusulas abusivas, assegura terem elas a finalidade: (a) de reforçar a posição do contratante economicamente mais forte; (b) grassam nos contratos de adesão; e, (c) tendendo o contratante economicamente forte a reforçar e a garantir sua posição, acentua, com a cláusula, a desigualdade das partes, provocando um desequilíbrio na relação e na posição de cada uma delas, rompendo-se a reciprocidade, sendo este, segundo esta autora, o ponto nodal da conceituação de cláusula abusiva, propiciando a concretização de prestações não equivalentes.
Fonseca, procurando uma síntese significativa para as diversas teorias relativamente às cláusulas abusivas, assevera que:
uma cláusula contratual poderá ser tida como abusiva quanto se constitui num abuso de direito [...]. Também será considerada abusiva se fere a boa-fé objetiva, pois, segundo a expectativa geral, de todas e quaisquer pessoas, há que haver equivalência em todas as trocas. Presumir-se-á também abusiva a cláusula contratual quando ocorrer afronta aos bons costumes, ou quando ela se desviar do fim social ou econômico que lhe fixa o direito[19].
Ao entabular o contrato de adesão com novas regras abusivas impondo a proibição de associação o franqueador ofende o disposto nos incisos I e o § 3º, IV, IX, XII e XVIII do art. 36 da Lei 12.529/2011, que estruturam o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõem sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica[20].
O direito de livre associação ajuda a equilibrar a relação vertical entre franqueadores e franqueados e sua proibição fere princípios e disposições legais e constitucionais, tendo o fraqueado que foi vítima dessa conduta abusiva o poder-dever de insurgir-se contra este desmando, em nome da liberdade econômica e da busca da prosperidade. E o melhor caminho para isso é participar de uma associação de franqueados que defenda os seus interesses.
[1] "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;"
[2] "Art. 2º Para a implantação da franquia, o franqueador deverá fornecer ao interessado Circular de Oferta de Franquia, escrita em língua portuguesa, de forma objetiva e acessível, contendo obrigatoriamente: [...]
XX - indicação de existência de conselho ou associação de franqueados, com as atribuições, os poderes e os mecanismos de representação perante o franqueador, e detalhamento das competências para gestão e fiscalização da aplicação dos recursos de fundos existentes;"
[3] PONTES DE MIRANDA, Comentários à Constituição de 1967, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, Tomo II, p. 569.
[4] "XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;"
[5] "Art. 5o. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar. [...]
V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico."
[6] "Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
V - por infração da ordem econômica;"
[7] SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual da Constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, 81.
[8] PIMENTA BUENO. Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império, pp. 282-383.
[9] "O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei - analisada sob tal perspectiva - constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe à administração e à jurisdição a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador." [ADI 2.075 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 7-2-2001, P, DJ de 27-6-2003.]
[10] "XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;"
[11]"Comentários à Constituição 1988", Volume VIII, Editora Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1993, página 3987.
[12] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO; Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 397
[13] "A primeira Constituição política do Brasil a dispor sobre a liberdade de associação foi, precisamente, a Constituição republicana de 1891, e, desde então, essa prerrogativa essencial tem sido contemplada nos sucessivos documentos constitucionais brasileiros, com a ressalva de que, somente a partir da Constituição de 1934, a liberdade de associação ganhou contornos próprios, dissociando-se do direito fundamental de reunião, consoante se depreende do art. 113, § 12, daquela Carta Política. Com efeito, a liberdade de associação não se confunde com o direito de reunião, possuindo, em relação a este, plena autonomia jurídica [...]. Diria, até, que, sob a égide da vigente Carta Política, intensificou-se o grau de proteção jurídica em torno da liberdade de associação, na medida em que, ao contrário do que dispunha a Carta anterior, nem mesmo durante a vigência do estado de sítio se torna lícito suspender o exercício concreto dessa prerrogativa. [...] Revela-se importante assinalar, neste ponto, que a liberdade de associação tem uma dimensão positiva, pois assegura a qualquer pessoa (física ou jurídica) o direito de associar-se e de formar associações. Também possui uma dimensão negativa, pois garante a qualquer pessoa o direito de não se associar, nem de ser compelida a filiar-se ou a desfiliar-se de determinada entidade. Essa importante prerrogativa constitucional também possui função inibitória, projetando-se sobre o próprio Estado, na medida em que se veda, claramente, ao poder público, a possibilidade de interferir na intimidade das associações e, até mesmo, de dissolvê-las, compulsoriamente, a não ser mediante regular processo judicial." [ADI 3.045, voto do rel. min. Celso de Mello, j. 10-8-2005, P, DJ de 1º-6-2007.]
[14] Código Civil - Lei nº 10.406, de 10/01/2002:
"Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração."
"Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."
"Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé."
[15] "Art. 2º. São princípios que norteiam o disposto nesta Lei: I - a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas;"
[16] "Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
§ 1º. A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: [...]
IV - for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável;"
[17] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo: Editora Saraiva, 3º volume, 9ª edição, p. 28.
[18] BRIKS, Helène. Les clauses abusives. Paris: LGDJ, 1982.
[19]FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Cláusulas abusivas nos contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993, pp. 127-128.
[20] "Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; [...]
§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:
IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; [...]
IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;
XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; [...]
XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e [...]."