Inicialmente, convém analisar o julgamento proferido no AgRg no REsp nº 1.463.148 em que sacramentou o entendimento da Segunda Turma, do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não se aplica a conexão entre ação anulatória e execução fiscal, na hipótese de existência de vara especializada em razão de matéria, por não ser possível a flexibilização da competência absoluta.
Esse entendimento restou pacificado no seio do Superior Tribunal de Justiça considerando que o critério material da competência tem caráter absoluto e continuaria intocável em caso de reunião de ações com competências relativas, conforme disposição expressa do art. 91 e 102, do Antigo Código de Processo Civil, senão vejamos:
"Art. 91. Regem a competência em razão do valor e da matéria as normas de organização judiciária, ressalvados os casos expressos neste Código."
"Art. 102. A competência, em razão do valor e do território, poderá modificar-se pela conexão ou continência, observado o disposto nos artigos seguintes."
Desta feita, à luz da exegese do Superior Tribunal de Justiça acerca da interpretação dos mencionados dispositivos legais foi definido que a competência em razão da matéria, por ser de natureza absoluta, sobrepor-se-ia sobre a união de ações com competência relativa.
A construção deste entendimento deu-se sob a égide do Antigo Código de Processo Civil, sendo que o Novo Código de Processo Civil percorreu uma tendência de inovação ao tentar trazer ao sistema de direito positivo todo o entendimento emanado no Poder Judiciário para fins de otimização processual.
As alterações implementadas pelo Novo Código de Processo Civil pautaram-se em dois alicerces principiológicos, quais sejam, a segurança jurídica e pelo princípio da instrumentalidade.
O primado da segurança jurídica pode ser considerado um sobreprincípio, que possui elevada carga valorativa, servindo como um rumo que direciona os demais princípios da seara tributária, tais como, estrita legalidade, irretroatividade das leis, tipicidade tributária e indelegabilidade da competência tributária.
Dentre as alterações que prestigiaram a segurança jurídica, podemos citar a inserção dos arts. 9 e 10, do Novo Código de Processo Civil, que obriga a manifestação da parte contrária, antes de que seja proferida decisão judicial, em respeito ao contraditório e ampla defesa.
Ainda, com esteio na segurança jurídica, exsurgiu revolução na aplicação dos precedentes judiciais (arts. 535, 926 e 927, todos do Novo Código de Processo Civil), incentivando a uniformização do entendimento das decisões judiciais, vinculando o entendimento arraigado nas Cortes Superiores para que fosse cumprido por todo o Poder Judiciário.
Tais dispositivos foram inseridos no ordenamento jurídico visando dar maior certeza aos jurisdicionados e conferir estabilidade ao sistema de direito positivo, em cabal respeito à segurança jurídica. De igual modo, o princípio da instrumentalidade teve igual atenção na elaboração do Novo Código de Processo Civil.
A instrumentalidade está adstrita à efetividade do processo judicial, na medida em que se une ao direito de fundo que, nada mais seria, do que o fim almejado na ação judicial que é a resolução do conflito de interesses entre as partes.
Para melhor se compreender o princípio da instrumentalidade, convém citar o excelente processualista Paulo César Conrado, in verbis:
"Processo verdadeiramente instrumental é o que, mais do que falar de si mesmo, fala do direito de fundo, enfrentando, por conseguinte, as relações (ou fatos relacionais) àqueles acopladas." (Perspectivas do Contencioso Tributário, Judicial e Administrativo, em vista do Novo Código de Processo Civil)
De tal feita, quando se pratica a instrumentalidade, consegue-se dar efetividade ao direito material debatido no conflito de interesses.
Na seara tributária, o direito de fundo debatido nos conflitos de interesses gira em torno da arrecadação do crédito tributário, seja no aspecto positivo (arrecadação do Agente Tributário) ou no aspecto negativo (desconstituição da cobrança do débito tributário pelo contribuinte).
Por tudo isso, a noção da instrumentalidade no processo tributário ocorre quando os fins arrecadatórios tornam-se efetivos (arrecadação do Agente Tributário) ou quando se dá o cancelamento do débito tributário (desconstituição da cobrança do débito tributário).
Novamente citando Paulo Cesár Conrado que, com sua peculiar maestria, muito bem definiu o ciclo de positivação do processo tributário segregando em 04 (quatro) fases o que seria processo tributário efetivo, senão vejamos:
"Processo tributário efetivo - cumpridor da noção de instrumentalidade - é, portanto, o que se compromete a interferir eficazmente sobre a exigibilidade trazida a contexto - (i) impedindo-a (se potencial), (ii) desconstituindo-a (se efetiva), (iii) revertendo-a pragmática-financeiramente (se exaurida), (iv) realizando-a compulsoriamente (se pendente)." (Perspectivas do Contencioso Tributário, Judicial e Administrativo, em vista do Novo Código de Processo Civil)
Por sua vez, há todo um repertório de possibilidades no que se refere ao sistema de distribuição de competências jurisdicionais entre a ação anulatória e a execução fiscal, os quais pretendemos explorar de maneira individual remetendo às supostas inovações do Novo Código de Processo Civil. Inexistência de Vara Especializada (competência em razão de matéria)
Nos arts. 102 e 103, do Antigo Código de Processo Civil, existia a previsão de conexão de ações, quando lhes fossem comum a causa de pedir e objeto da ação, a jurisprudência interpretando tais dispositivos albergava a orientação de que seria viável a conexão da ação anulatória e da execução fiscal, quando discutiam a exigibilidade do mesmo débito, conforme extrai-se do julgamento do Ag Rg no REsp nº 1.463.148.
Tais disposições foram aprimoradas nos arts. 54 e 55, do Novo Código de Processo Civil, abaixo transcritas:
"Art. 54. A competência relativa poderá modificar-se pela conexão ou pela continência, observado o disposto nesta Seção."
"Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes forem comum o pedido ou a causa de pedir.
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