O debate jurídico envolvendo concessões públicas foi tradicionalmente estruturado a partir de uma premissa relativamente consolidada: a de que o desequilíbrio dos contratos administrativos estaria associado, sobretudo, a fatores econômicos extraordinários capazes de comprometer a equação originalmente pactuada entre concessionário e poder concedente.
Durante décadas, a discussão doutrinária e jurisprudencial concentrou-se na insuficiência tarifária, na teoria da imprevisão, na repartição de riscos contratuais, na elevação de custos operacionais, na recomposição econômico-financeira e nos mecanismos destinados à preservação da sustentabilidade econômica do ajuste.
Esse modelo interpretativo, embora continue relevante, revela-se insuficiente para compreender determinados fenômenos contemporâneos que começam a surgir em setores regulados estruturados sob a lógica concorrencial compartilhada.
Isso porque algumas concessões públicas não passam a apresentar sinais de deterioração em razão, propriamente, de um desequilíbrio econômico-financeiro clássico. Em diversos casos, o comprometimento do modelo surge antes, quando a própria dinâmica operacional da prestação do serviço passa a produzir assimetrias concorrenciais relevantes entre os agentes que integram o sistema concedido.
A questão assume especial relevância porque tais distorções raramente se apresentam de forma ostensiva. Não decorrem, ao menos em um primeiro momento, de inadimplementos contratuais evidentes ou de colapso financeiro imediato. Ao contrário. Em muitos casos, o ambiente concorrencial permanece preservado no plano normativo e contratual, embora desfigurado na prática cotidiana da operação.
E é justamente essa dimensão do problema que ainda parece insuficientemente enfrentada pelo Direito Administrativo brasileiro.
Em determinados modelos concessionais, especialmente naqueles estruturados sob coexistência de múltiplos operadores privados, a concorrência não constitui elemento periférico do contrato administrativo. Ela integra o próprio desenho regulatório concebido pelo poder concedente como mecanismo voltado à busca de eficiência, melhoria da qualidade dos serviços e atendimento mais adequado da coletividade usuária.
Nessas hipóteses, a preservação do equilíbrio do sistema não pode ser analisada exclusivamente sob a perspectiva tarifária ou financeira. A integridade concorrencial do modelo concedido passa a constituir elemento essencial da estabilidade regulatória.
Ocorre que determinados setores passam a desenvolver dinâmicas operacionais assimétricas que acabam produzindo concentração informal de demanda, esvaziamento de determinados operadores e distorção do ambiente concorrencial originalmente concebido pelo poder concedente.
Criam-se mecanismos indiretos de captura operacional, estruturas preferenciais de encaminhamento, concentração territorial de atendimentos, vantagens informacionais relevantes e formas difusas de direcionamento de demanda que, embora nem sempre configurem infrações concorrenciais clássicas sob a ótica estritamente econômica, alteram substancialmente a distribuição prática do mercado concedido.
E justamente por se tratar de fenômeno predominantemente operacional, tais distorções frequentemente escapam dos instrumentos regulatórios tradicionais.
A estrutura clássica de fiscalização das concessões públicas permanece historicamente voltada ao acompanhamento de metas contratuais, investimentos obrigatórios, indicadores de desempenho, revisões tarifárias, equilíbrio econômico-financeiro e aplicação de sanções decorrentes de descumprimentos objetivos das obrigações assumidas.
Pouco se avançou, contudo, no monitoramento da própria higidez concorrencial da execução cotidiana dos serviços delegados.
O problema assume contornos ainda mais delicados em setores de elevada sensibilidade pública, nos quais a urgência do atendimento, a vulnerabilidade dos usuários, a assimetria informacional e a própria natureza do serviço acabam criando ambiente suscetível à concentração operacional indireta da demanda.
Nesses cenários, a deterioração concorrencial deixa de produzir impactos apenas sobre os agentes privados individualmente considerados. Seus efeitos passam a comprometer o próprio funcionamento sistêmico da concessão, frustrando a razão de existir dessas contratações: o adequado atendimento do interesse público.
A concentração operacional excessiva provoca, ao menos, cinco consequências relevantes: redução dos incentivos voltados à melhoria da qualidade do serviço; enfraquecimento da competição funcional entre os operadores; ampliação das assimetrias práticas de mercado; elevação das barreiras indiretas de permanência; e comprometimento gradual da racionalidade do modelo instituído pelo poder concedente.
Paradoxalmente, a ausência de percepção regulatória acerca dessas distorções pode conduzir precisamente ao resultado oposto ao pretendido pela modelagem concorrencial da concessão.
Mais do que isso.
A erosão operacional do ambiente concorrencial frequentemente antecede — e posteriormente produz — o próprio desequilíbrio econômico-financeiro clássico do contrato.
Concessionárias submetidas a sucessivos processos de esvaziamento operacional de demanda tendem a enfrentar comprometimento de sua sustentabilidade econômica, redução da capacidade de investimento, deterioração operacional e fragilização de sua capacidade de prestação adequada do serviço delegado.
O desequilíbrio financeiro, nesses casos, não surge como causa primária da crise regulatória, mas como consequência tardia de uma deterioração concorrencial que permaneceu, durante longo período, insuficientemente percebida ou enfrentada pelo poder regulador.
E talvez resida exatamente aí um dos principais desafios contemporâneos das concessões públicas brasileiras.
A fiscalização regulatória não pode mais limitar-se à análise isolada do cumprimento formal dos contratos individualmente considerados. O dever institucional do poder concedente compreende, também, a preservação da integridade funcional do modelo concorrencial estruturado na própria licitação.
Isso não significa intervenção arbitrária na dinâmica econômica dos operadores privados, tampouco artificial equalização de resultados empresariais. Também não se trata de tutela indevida de ineficiências concorrenciais.
Trata-se, isto sim, de reconhecer que determinados modelos regulatórios somente permanecem legítimos enquanto preservarem, em termos concretos, as condições estruturais que justificaram sua própria concepção concorrencial.
Porque, em determinados setores, a concorrência não representa apenas mecanismo econômico de mercado. Ela constitui verdadeiro instrumento regulatório de proteção do interesse público.
A realidade regulatória do presente momento começa a demonstrar que determinados modelos concessionais não entram em colapso abrupto. A deterioração do sistema surge aos poucos, à medida que o ambiente concorrencial originalmente concebido deixa de existir na prática, embora permaneça preservado na arquitetura jurídica dos editais, contratos e discursos institucionais que legitimaram a própria delegação do serviço público.
Em um ambiente regulatório de crescente complexidade, a estabilidade das concessões públicas deixou de depender apenas da modelagem contratual ou da equação econômico-financeira originária. A execução dos serviços delegados passou a exigir leitura integrada das dinâmicas concorrenciais, regulatórias e operacionais que permeiam o cotidiano da concessão.
Em determinados setores, o risco já não reside apenas na insuficiência tarifária ou no desequilíbrio financeiro do contrato, mas na corrosão gradual das próprias condições que sustentam a legitimidade concorrencial do modelo concebido pelo poder concedente.