O mundo corporativo contemporâneo consolidou, na dinâmica da prestação laboral, o denominado regime híbrido de trabalho, caracterizado pela execução das atividades tanto nas dependências do empregador quanto fora delas.
Subsiste entre alguns operadores do Direito o equívoco de equiparar, automaticamente, toda atividade exercida fora das dependências patronais ao regime de teletrabalho. Tal interpretação mostra-se incompatível com a legislação vigente, haja vista que o trabalho externo, regido pelo art. 62, I, da CLT e o teletrabalho, regulamentado pelos arts. 75-A a 75-E da CLT, possuem naturezas jurídicas distintas.
Enquanto o trabalho externo pressupõe atividade cuja própria essência inviabiliza o controle de jornada, o teletrabalho caracteriza-se pela prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, mediante utilização de tecnologias de informação e comunicação, sem que isso implique automática incompatibilidade com a fiscalização da jornada.
O principal risco jurídico dessa distinção reside justamente na gestão da jornada de trabalho. Imagine-se, por exemplo, um empregado formalmente contratado sob o regime de teletrabalho, mas submetido, na prática, a constante fiscalização de horários, ainda que de forma indireta.
O resultado dessa dinâmica é o potencial surgimento de judicializações voltadas ao reconhecimento do direito ao pagamento de horas extraordinárias não computadas ao longo da relação empregatícia, circunstância apta a gerar significativo passivo trabalhista.
É importante frisar que a atual redação do artigo 62, inciso III, da CLT restringe a exclusão do regime geral de controle de jornada aos empregados em regime de teletrabalho cuja prestação de serviços ocorra por produção ou tarefa.
Ocorre que a mera formalização contratual do regime de teletrabalho não é suficiente para excluir a aplicação das normas relativas à duração do trabalho, especialmente quando verificada, na dinâmica contratual, a existência de mecanismos diretos ou indiretos de fiscalização do labor.
A prática forense trabalhista demonstra a reiterada aplicação, inclusive no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, do Princípio da Primazia da Realidade, privilegiando a dinâmica efetivamente praticada na relação contratual em detrimento da mera formalidade documental.
Nesse sentido, ainda que exista previsão contratual enquadrando o empregado nessa modalidade de trabalho, nos termos do artigo 75-C da CLT, a comprovação de mecanismos de fiscalização patronal, tais como registros de login e logout, monitoramento de produtividade em tempo real, controle de acessos a sistemas corporativos ou exigência de disponibilidade permanente via aplicativos de mensagens, pode afastar a incidência da exceção prevista no artigo 62 da CLT.
Isso porque a tecnologia, ao mesmo tempo em que viabiliza o trabalho à distância, fornece ao empregador ferramentas de controle indireto que tornam a incompatibilidade de fixação de horário cada vez mais rara.
Em outras palavras, o simples desinteresse do empregador em exercer o controle não afasta, por si só, o direito do trabalhador ao recebimento de horas extraordinárias, especialmente quando o controle era técnica e operacionalmente possível.
Em suma, a validade da exclusão do regime de controle de jornada no teletrabalho exige não apenas previsão contratual formal, mas também a efetiva ausência de fiscalização patronal da jornada, cumulada com o enquadramento do empregado na modalidade de prestação por produção ou tarefa.
A inobservância desses requisitos pode transformar a aparente economia operacional buscada pelo empregador em expressivo passivo trabalhista decorrente de futuras condenações judiciais.
Conclui-se, portanto, que o incremento da tecnologia na rotina laboral e no contato do empregador com seus colaboradores vem reduzindo significativamente as hipóteses de incompatibilidade entre teletrabalho e fiscalização da jornada de trabalho.
Ora, se, por um lado, a evolução tecnológica permitiu maior flexibilidade na execução de uma atividade laboral e consolidou novas formas de organização do trabalho, por outro, também ampliou os mecanismos de monitoramento patronal, ainda que indiretos, circunstância que desafia a aplicação automática da exceção prevista no artigo 62 da CLT.
Nesse prisma, a busca da verdade real, em consonância com o Princípio da Primazia da Realidade, vem privilegiando a dinâmica efetivamente praticada na relação entre empregador e empregado sobre a mera formalização documental do regime de teletrabalho.
Assim, demonstrada a efetiva possibilidade de fiscalização patronal da jornada, ainda que por meios tecnológicos indiretos, poderá o empregado formalmente submetido ao regime de teletrabalho sujeitar-se ao regime de horas extraordinárias, circunstância capaz de transformar eventual tentativa de redução de custos operacionais em relevante passivo trabalhista ao empregador.
Nagib Menezes é sócio e diretor da área de Direito do Trabalho da Terêncio Filho, Menezes & Machado Sociedade de Advogados. Graduado em Direito pela Universidade Paulista de Santos, possui especializações em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho, em Direito Empresarial e em Direito Processual Civil. Atua na advocacia consultiva e contenciosa, com foco na área trabalhista.