Considerações à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o alcance da imunidade tributária recíproca para afastar a incidência do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU.
1. Introdução
A premissa basilar de desenvolvimento do presente artigo está amparada na análise de possibilidade de incidência do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) em imóveis de uma Sociedade de Economia Mista (SEM) que preste serviço de natureza pública e essencial como energia, transporte ou saneamento.
Seria dizer possível o Estado "tributar a si próprio", o que, s.m.j, a despeito das razões que serão pormenorizadas a seguir, esbarraria no modelo institucionalizado de prestação dos serviços de natureza pública no Brasil e no próprio pacto federativo, avocando-se um conflito fiscal.
Nota-se que o legislador constitucional estabeleceu uma limitação ao poder de tributar do Estado com o implemento da imunidade tributária recíproca (art. 150, inciso VI, "a" da Constituição Federal) justamente para preservação do equilíbrio e da autonomia dos entes públicos que compõem a República, privilegiando o já mencionado pacto federativo.
Essa limitação, a qual impede a criação e incidência de impostos sobre o patrimônio, a renda e/ou os serviços da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, garante que a tributação não seja utilizada como um meio de pressão ou subordinação política, evitando a quebra de harmonia entre as esferas do Governo.
Entretanto, ainda se discute no âmbito dos tribunais se a imunidade tributária recíproca alcançaria as Sociedades de Economia Mista delegatárias/concessionárias de serviços públicos essenciais, considerando a sua natureza jurídica peculiar - são entidades integrantes da Administração Indireta, dotadas de personalidade jurídica de direito privado e com capital social integralizado por recursos públicos e privados, alocando-se em uma zona de intersecção entre esses dois regimes.
Por um lado, são criadas por lei e têm o intuito de concretizar finalidades de interesse público, submetendo-se a controle estatal e, por outro, são orientadas por uma lógica empresarial que inclui a geração de lucro e, possivelmente, a distribuição de dividendos, sujeitando-se, em regra, ao regime jurídico próprio das empresas privadas, conforme preceitua o art. 173, §1º, inciso II, da Constituição.
A concomitância de tais características levanta o questionamento de em que medida a função pública exercida por uma Sociedade de Economia Mista (SEM), especialmente quando se trata de um serviço essencial como o fornecimento de energia elétrica, justificaria a extensão da imunidade tributária com afastamento da incidência de impostos sobre seu patrimônio indispensável (especialmente o imobiliário).
Trata-se de questão de relevância inegável, porque impacta diretamente a sustentabilidade financeira dessas entidades, o custo dos serviços prestados à população e a própria interpretação dos limites da imunidade recíproca no contexto de um Estado que frequentemente se vale das SEMs para viabilizar a melhor execução de políticas públicas e a garantia de qualidade da prestação de serviço público essencial.
Supremo Tribunal Federal - Tema n.º 1.398 - Repercussão Geral
O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, por unanimidade, a Repercussão Geral do Tema n.º 1.398 e, nos termos da manifestação do Ministro Presidente, a seguinte questão constitucional posta a julgamento sob o rito dos Recursos Repetitivos[1]:
"Saber se os bens imóveis de estatais afetados à prestação de serviço público têm a garantia de imunidade tributária para fins de incidência de IPTU."
Nesse cenário, o presente estudo traz uma análise do contexto jurisprudencial do STF acerca da imunidade do IPTU para as Sociedades de Economia Mista prestadoras de serviço público essencial, e o impacto/consequências em caso dessa incidência tributária.
2. Delimitação do Tema
2.1. A Imunidade Tributária Recíproca na Constituição Federal: Fundamentos e Alcance
A imunidade tributária é um instituto consagrado na própria Constituição que proíbe o Estado de cobrar tributos sobre certas pessoas, bens ou operações, funcionando como uma limitação direta e fundamental ao poder de tributar. Tecnicamente, ela nega a própria competência para a instituição do tributo aos entes políticos em situações específicas, com o objetivo de proteger valores e direitos essenciais (PAULSEN, 2019).
Diferentemente das isenções - as quais são favores fiscais concedidos por lei ordinária e que pressupõem a existência da competência e da obrigação tributária, da qual o legislador opta por dispensar o contribuinte do recolhimento do imposto - a imunidade impede o próprio nascimento da relação jurídico-tributária em razão de valores e princípios constitucionais.
Dentre as imunidades previstas, a recíproca, estabelecida no artigo 150, VI, ‘a’, da Constituição, ocupa posição de destaque por sua direta vinculação ao Pacto Federativo[2].
Sua razão de ser transcende a mera questão fiscal, pois visa garantir a autonomia financeira e operacional dos entes federados, impedindo que um possa, via tributação (especificamente por impostos), interferir na atuação do outro. Funda-se nos princípios da isonomia entre as pessoas políticas e na necessidade de preservação do equilíbrio federativo, assegurando que a máquina estatal, em suas diversas esferas, possa funcionar sem interferências tributárias mútuas que comprometam suas finalidades institucionais (CARRAZZA, 2017).
A extensão dessa imunidade às autarquias e fundações públicas, prevista no parágrafo 2º, do art. 150 da Constituição Federal, reforça a ideia de que a natureza da atividade desempenhada e sua vinculação às "finalidades essenciais" do Poder Público são critérios relevantes para a sua instituição. A entidade, mesmo que formalmente distinta do ente político instituidor, herda a proteção imunizante quando atua como extensão instrumental do Estado na persecução de seus objetivos primários.
O parágrafo 3º, do retromencionado dispositivo, por sua vez estabelece um limite - a imunidade não alcança o patrimônio, a renda ou os serviços "relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário".
Em função disso, a correta delimitação do alcance dessa exceção é o cerne da controvérsia envolvendo as Sociedade de Economia Mista (SEM). Uma interpretação literal e isolada poderia levar à conclusão de que qualquer SEM que cobre tarifas estaria automaticamente excluída da imunidade.
No entanto, a jurisprudência do STF tem desenvolvido, ao longo dos anos, a exegese do texto constitucional, ponderando que a expressão "exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados" remete à atuação do Estado em regime de concorrência no mercado, e não necessariamente à prestação de serviço público essencial, ainda que remunerado por tarifa, cuja natureza e regime jurídico possuem contornos próprios (Vide Voto Min. Carlos Velloso, RE 407.099; VASCONCELOS, 2011).
2.2. Sociedades de Economia Mista: Natureza Jurídica Híbrida e o Desafio do Regime Aplicável
As Sociedades de Economia Mista, legalmente conceituadas pelo Decreto-Lei nº 200/1967 (art. 5º, III) e pela Lei Federal nº 13.303/2016 (art. 4º), são entidades peculiares no ordenamento jurídico brasileiro. São integrantes da Administração Indireta[3], criadas por Lei específica, constituídas sob a forma de sociedade anônima (S.A.) e regidas, principalmente, pela Lei Federal nº 6.404/76 (o que, inclusive, permite que tenham ações negociadas em Bolsa de Valores e emitam debêntures, por exemplo).
Seu capital social é necessariamente misto, com participação majoritária do Poder Público no capital votante, sempre detentor da maioria das ações ordinárias, o que lhe garante o controle da Sociedade.
Há, portanto, implementação de um regime jurídico híbrido, que sujeita a Sociedade de Economia Mista a diversas normas de direito público - sua criação e extinção dependem de lei; devem observar os princípios da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência - art. 37, caput, CF/88); submetem-se, em regra, à licitação para contratação de obras, serviços, compras e alienações (art. 37, XXI, CF/88 e Lei 13.303/16); seus dirigentes podem ser responsabilizados por atos de improbidade; e estão sujeitas ao controle dos Tribunais de Contas.
Por outro lado, como pessoas jurídicas de direito privado, regem-se pela legislação civil e comercial em suas relações obrigacionais, podendo obter lucro e distribuí-lo aos acionistas (inclusive privados), e seus empregados são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), não possuindo a estabilidade dos servidores públicos estatutários.
Essa complexidade normativa gera o impasse tributário ora em pauta, se deve prevalecer a natureza formal de pessoa jurídica de direito privado e a regra do art. 173[4], afastando a imunidade, ou a função material de prestadora de serviço público essencial, atraindo a proteção do art. 150, VI, ‘a’[5] da Constituição Federal. A resposta, como demonstra a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não é unívoca e depende da ponderação de diversos fatores à luz das finalidades constitucionais.
2.3. A Imunidade do IPTU e as Sociedades de Economia Mista Prestadoras de Serviço Público: Evolução Jurisprudencial
A trajetória do Supremo Tribunal Federal na análise da imunidade tributária para SEMs evidencia um percurso de gradual evolução. Partindo de uma negativa inicial baseada na forma jurídica e no art. 173 da Constituição Federal, o entendimento da Corte caminhou para reconhecer a possibilidade de imunidade em casos específicos, tendo como elemento central a análise na natureza da atividade prestada.
O julgamento do Recurso Extraordinário no. 407.099[6] foi um marco no tema, ao distinguir empresas públicas prestadoras de serviço público daquelas exploradoras de atividade econômica, concedendo imunidade à primeira categoria, mesmo havendo cobrança de tarifa, por entender que o §3º, do art. 150, da Constituição, visava primariamente às atividades em regime concorrencial.
Seguiram-se decisões aplicando raciocínio similar a outras entidades, como a INFRAERO (RE 363.412 AgR[7]) e companhias de saneamento (como a CAERD-RO, AC 1.550).
Buscando conferir maior objetividade, o "teste de três estágios", proposto no RE 253.472[8] (CODESP), buscou elencar critérios que objetivassem a análise, quais sejam: (i) vinculação do bem/serviço à finalidade estatal essencial (proteção da autonomia política); (ii) ausência de foco primordial no lucro/aumento patrimonial; (iii) inexistência de quebra da livre concorrência.
Embora útil como guia, a aplicação desses critérios revelou-se desafiadora diante da multiplicidade de arranjos e atividades das Sociedades de Economia Mista (CARRIJO, 2020). A doutrina passou a apontar a insuficiência da simples dicotomia "serviço público vs. atividade econômica", dada a crescente complexidade e hibridismo das funções exercidas por muitas estatais (JUSTEN FILHO, 2006, p. 419).
Essa evolução culminou na fixação de teses em Repercussão Geral, as quais, paradoxalmente, tonaram a questão mais complexa, ao introduzirem novos elementos interpretativos, cuja aplicação se mostra delicada e central para a atual divergência na Corte, tendo em vista que associadas, à análise, novas variáveis (tais como a afetação do bem imóvel ao serviço público, a eventual distribuição de lucros a particulares e a existência de regime concorrencial).
3. Análise dos Precedentes e da Divergência no STF
3.1. Os Temas de Repercussão Geral: Sistematização e Novos Desafios Interpretativos
A tentativa de pacificação da matéria por meio de teses vinculantes em Repercussão Geral trouxe parâmetros importantes, mas sua aplicação não pacificou totalmente a matéria.
Compila-se, abaixo, os principais temas referentes à matéria.
- Tema 508 (RE 600.867). Negativa de Imunidade Tributária
A tese que nega imunidade a Sociedades de Economia Mista com ações negociadas em bolsa de valores e "inequivocamente voltadas à remuneração do capital" deve ser analisada com ressalvas.
Como defendido no voto-vista e reiterado no RE 1.391.460/MG[9], a finalidade primordial não pode ser aferida apenas pela negociação de ações em bolsa de valores ou pela distribuição de lucros.
A captação de recursos via mercado de capitais é uma ferramenta legítima, por vezes essencial, para financiar investimentos vultosos em infraestrutura de serviços públicos no Brasil.
Da mesma forma, a distribuição de lucros pode ser uma exigência, ou faculdade, legal (Lei das S.A., Lei 13.303/16) ou uma forma de remunerar, tornando atrativo, o capital investido pelos investidores privados, não significando, per se, que a entidade atue como um agente puramente privado focado apenas no retorno financeiro, em detrimento de sua missão pública essencial.
Destaca-se, nesse sentido, que a garantia da prestação do serviço público essencial, pautada nos parâmetros constitucionalmente estabelecidos, é o que deve nortear a atividade da SEM delegatária de atividade dessa natureza.
O distinguishing[10] crucial, nesse aspecto, reside na análise da atividade principal e na afetação do bem: o Tema 508 originou-se de um caso sobre IPTU de sede administrativa, situação fática substancialmente diversa da tributação de infraestrutura operacional (como linhas de transmissão, subestações, redes de saneamento, etc.) indispensável ao serviço.
Aplicar o Tema 508 sem essa distinção seria, s.m.j, ignorar a teleologia da imunidade tributária recíproca, que visa proteger a prestação do serviço de natureza pública, e não a estrutura administrativa da empresa em si.
- Tema 1140 (RE 1.320.054 - Metrô SP): Imunidade Tributária, desde que a Sociedade não distribua lucos.
Ao conceder imunidade a SEMs delegatárias de serviços essenciais que "não distribuam lucros a acionistas privados nem ofereçam risco ao equilíbrio concorrencial", independentemente de tarifa, o Supremo Tribunal demonstrou um avanço jurisprudencial ao desvincular a imunidade da gratuidade do serviço. Contudo, a condição referente à distribuição de lucros a acionistas privados é particularmente problemática para as SEMs.
Por definição, as Sociedades de Economia Mista possuem acionistas privados. Uma interpretação literal e desvinculada dos princípios legais e constitucionais já abordados, levaria à exclusão automática da imunidade para, em regra, todas as SEMs, esvaziando a própria hipótese aventada na tese.
Lado outro, uma exegese mais razoável, em linha com o espírito da norma e com o próprio conceito de SEM, seria entender que a restrição se aplica quando a distribuição de lucros a acionistas privados revela ser o objetivo preponderante da empresa, em detrimento da finalidade pública da prestação do serviço, ou quando essa distribuição compromete a capacidade de investimento e a modicidade tarifária.
A mera existência de acionistas privados e a distribuição estatutária de dividendos não deveriam, isoladamente, afastar a imunidade de uma SEM que cumpre cabalmente sua função pública essencial em setor não concorrencial, a exemplo da geração e distribuição de energia elétrica (atividade cuja exploração é de competência privativa da União, concretizada em regra mediante concessão, nos termos do art. 21, inciso XII, alínea "b", da Constituição).
A aplicação desses Temas, portanto, demanda uma análise concreta e contextualizada, que considere a integralidade do regime jurídico da Sociedade de Economia Mista a natureza do serviço, as condições de sua prestação (concorrência, regulação), a finalidade e utilização específica do bem sobre o qual se pretende fazer incidir o IPTU, e os impactos econômicos e sociais da tributação versus a desoneração.
3.2. A Divergência Atual: O Confronto de Interpretações no RE 1.433.522 e no RE 1.391.460
O cenário atual no STF, evidenciado no caso dos Embargos de Divergência no RE 1.433.522/MG[11], recurso elaborado pelo Abi-Ackel Advogados Associados (com atuação direta dos Autores do presente artigo), no qual evidenciada a divergência de entendimento entre a Primeira e a Segunda Turmas, opõe frontalmente duas leituras da aplicação dos Temas 508 e 1140 a uma Sociedade de Economia Mista do setor elétrico.
A Segunda Turma do Supremo, no acórdão embargado, adotou uma interpretação mais restritiva, focando nos aspectos formais da SEM (negociação de ações em bolsa de valores, lucro) para negar a imunidade, mesmo diante da prestação de serviço essencial delegado pelo Estado.
Em contrapartida, a Primeira Turma, no RE 1.391.460/MG[12], enfrentando situação fática análoga, trilhou caminho diverso, reconhecendo a imunidade à mesma SEM, também parte do recurso anteriormente citado. A robusta fundamentação do Ministro Luiz Fux nesse julgado oferece um contraponto essencial e tecnicamente mais aprofundado, que merece destaque. Vejamos.
- Para além do Formalismo.
O voto rechaça a análise superficial baseada apenas na forma societária ou na presença de ações em bolsa de valores. Argumenta que a realidade brasileira exige considerar o papel do mercado de capitais no financiamento de serviços públicos e que o lucro não pode ser estigmatizado em análise apriorística.
- Centralidade da Afetação e da Essencialidade do bem tributado.
O ponto central, na análise do Ministro Luiz Fux, foi a afetação do bem imóvel à prestação do serviço público essencial. Bens como linhas de transmissão, subestações ou redes de distribuição são a própria materialização do serviço e tributá-los significaria onerar diretamente a atividade-fim do Estado (delegada à Sociedade de Economia Mista).
- Análise Econômica e Direitos Fundamentais.
O Ministro Relator desenvolveu com profundidade a perspectiva da Análise Econômica do Direito (AED). Demonstrou, com dados e referências teóricas, que a incidência do IPTU sobre infraestrutura essencial eleva os custos operacionais, refletindo-se inevitavelmente nas tarifas pagas pelos usuários.
Essa oneração representa um obstáculo ao acesso a serviços fundamentais (como energia elétrica) e impacta negativamente o desenvolvimento e a redução das desigualdades. A imunidade, nesse prisma, não é um privilégio da empresa, mas uma escolha pela desoneração do custo do serviço, alocando os recursos de forma mais eficiente para o bem-estar social, privilegiando a consecução de direitos fundamentais da população.
- Federalismo e Isonomia.
Para Fux, a imunidade, nesse contexto, serve para garantir a paridade entre os diferentes modelos de prestação de serviço público (direto pelo Estado ou delegado à SEM), evitando que a escolha por um modelo empresarial mais eficiente resulte em um ônus tributário que prejudique a própria finalidade pública.
A não tributação desses bens essenciais preserva o equilíbrio federativo e a capacidade do Estado de prover serviços indispensáveis.
- Crítica à Arrecadação Municipal.
O voto também critica a estratégia de municípios que, por vezes, negligenciam o potencial arrecadatório do IPTU sobre outras bases patrimoniais e buscam compensar essa ineficiência onerando infraestruturas críticas de serviços públicos, cuja tributação é repassada difusamente aos usuários.
A linha de raciocínio do RE 1.391.460, que encontra eco em diversos outros julgados da Primeira Turma, como o RE 1.313.229/MG[13], representa a interpretação mais consentânea com a complexidade da matéria e com os valores constitucionais em jogo, especialmente por levar em conta diversas variáveis, e não apenas critérios estanques (como a existência de divisão de lucros).
Ela supera, salvo melhor juízo, a dicotomia simplista e o formalismo exacerbado para focar na substância - a essencialidade do serviço e a indispensabilidade do bem para sua prestação.
3.3. Considerações sobre os Argumentos Contrários à Imunidade
Os argumentos que militam contra a extensão da imunidade às SEMs prestadoras de serviços essenciais, embora partam de premissas formalmente corretas, data venia, falham ao não ponderar adequadamente as especificidades dessas entidades e de suas atividades.
Lista-se, abaixo, as principais teses discutidas.
- A Tese da "Economicidade" e o Lucro.
Confunde-se a natureza da entidade (SEM, que pode, por lei, obter lucro) com a natureza da atividade principal (serviço público essencial delegado, frequentemente não submetido a regime concorrencial).
Não parece haver dúvidas de que a vedação à incidência da imunidade se aplica quando a SEM atua no mercado como um agente econômico comum, visando à distribuição de lucros e, concomitantemente, submetendo-se a regime concorrencial (o que ocorre com maior frequência quando a SEM não é concessionária de serviço público - e.g. serviços bancários).
Contudo, quando exerce, por delegação, um serviço público essencial, utilizando patrimônio diretamente vinculado a essa função (e.g. concessionárias de saneamento básico de distribuição de energia), a lógica puramente "econômica" cede espaço à finalidade pública.
O lucro, nesse contexto, não é o fim em si, mas uma característica da estrutura societária empresarial (SEM) utilizada pelo Estado. Ignorar a possibilidade de imunidade para os bens essenciais a essa atividade seria onerar a própria função estatal. Note-se, ainda, que os bens afetos à Concessão são de propriedade do Poder Concedente, ou são a ele reversíveis.
Nesse contexto, a alegação de que SEMs com ações em bolsa visam "inequivocamente" remunerar acionistas (Tema 508) ignora que essa remuneração é parte do modelo legal e pode coexistir com a finalidade pública primária, especialmente se os lucros são reinvestidos na expansão e melhoria do serviço, como frequentemente ocorre no setor elétrico, por exemplo.
Outrossim, destaca-se que, assim como ocorre nas demais formas de financiamento privado (e.g. debêntures), os recursos captados no mercado são remunerados.
Questiona-se, nesse sentido, se determinada SEM não distribuir dividendos, mas se financiar mediante emissão de debêntures (remunerando, logicamente, os debenturistas) se, nessa hipótese, deveria ser afastada a aplicação do Tema nº 508, do STF.
Analisando-se a tese firmada, acredita-se ser a resposta positiva.
Essa constatação, todavia, evidencia que há contrariedade no entendimento que conclui pela negativa de concessão do benefício tributário.
Assim, fazendo-se a exegese da normativa aplicável ao caso, à luz da jurisprudência do STF, a remuneração de recursos particulares captados no mercado não opera, por si só, como óbice ao reconhecimento da imunidade tributária recíproca.
Trata-se, em verdade, de custo do capital. Dessa forma, analisando-se a questão sob esta perspectiva, parece que a mesma lógica atrelada às debêntures deve ser aplicada à distribuição de dividendos.
Relembre-se que o controle da SEM é necessariamente estatal, sendo certo que a captação de recursos se reverte à própria atividade, voltando-se especialmente ao desenvolvimento do serviço público (promovendo ganho de eficiência, incremento de qualidade, dentre outros aspectos).
- O Risco à Livre Concorrência.
Este argumento é frequentemente invocado de forma abstrata. Em setores como distribuição de energia elétrica, a realidade é, muitas vezes, de monopólio natural ou de concessões exclusivas em vastas áreas territoriais.
Nesses casos, o "risco à concorrência" pela concessão da imunidade sobre bens operacionais é mínimo ou inexistente. Ao contrário, como argumentado no RE 1.391.460[14], a não concessão da imunidade poderia gerar um desequilíbrio, caso o serviço fosse prestado diretamente por um ente público imune.
A imunidade, aqui, atuaria como fator de equalização de custos operacionais para a prestação do serviço essencial.
Ressalta-se ainda que, como já devidamente pontuado, a incidência de tributos sobre a SEM necessariamente impacta diretamente a população, em virtude do repasse de tais custos ao usuário final, aumentando, portanto, o valor da tarifa.
- A Distinção Formal entre Ente Político e a Sociedade de Economia Mista
Apesar de ser inegável que essas duas pessoas jurídicas não se confundem, a análise da imunidade recíproca não pode se ater a um formalismo que ignore a realidade material.
Quando uma SEM é criada e controlada pelo Estado para executar um serviço público essencial que é dever do próprio Ente Público prover, ela atua como um braço operacional deste.
Os bens indispensáveis a essa operação (e.g. infraestrutura de redes, transmissão, tubulação) são, funcionalmente, patrimônio afetado à finalidade pública. Tributá-los equivale a onerar o próprio Estado de forma indireta, dificultando a prestação do serviço e encarecendo-o o custo tarifário para o cidadão.
A imunidade, nesse contexto, transcende a pessoa jurídica e protege a função e o patrimônio a ela vinculado.
4. Conclusão
A imunidade tributária recíproca do IPTU para Sociedades de Economia Mista que são delegatárias de serviços públicos essenciais é questão de grande relevância, e diante da patente divergência, demonstrada nesta oportunidade, que gravita em torno da controvérsia, o Supremo Tribunal Federal deverá se debruçar sobre a questão.
A oscilação jurisprudencial e a manifesta divergência entre as Turmas da Corte, culminando no destaque dos Embargos de Divergência no RE 1.433.522/MG para julgamento presencial pelo Plenário, evidenciam a complexidade e a urgência de uma definição clara e estável sobre o tema.
A análise detida dos precedentes abordados demonstra uma evolução significativa, que partiu de uma visão restritiva, atrelada à forma jurídica privada das SEMs e à literalidade da norma, para uma abordagem mais funcional e pautada em elementos concretos e materiais, que passou a valorizar a natureza da atividade desempenhada.
Contudo, a tentativa de sistematização por meio dos Temas 508 e 1140, de Repercussão Geral, do STF, ao introduzir critérios como a negociação em bolsa, a distribuição de lucros a privados e o risco concorrencial, embora meritória, mostrou-se suscetível a, s.m.j, interpretações díspares e, por vezes, desconectadas da realidade operacional e finalística das SEMs prestadoras de serviços essenciais.
Nesse contexto, a linha argumentativa consolidada pela Primeira Turma do STF, a qual evidencia a aplicabilidade limitada dos retromencionadas dos Temas n.º 508 e 1.140, com especial relevo para a fundamentação expendida no RE 1.391.460/MG, emerge como a interpretação mais compatível com a teleologia da imunidade recíproca e com os princípios constitucionais que a informam.
Ao promover um distinguishing preciso dos Temas de Repercussão Geral, ao centrar a análise na afetação essencial do bem à prestação do serviço público e ao incorporar uma sofisticada análise econômica do direito que pondera os custos da tributação sobre o acesso a direitos fundamentais, essa corrente jurisprudencial oferece um caminho que, a princípio, melhor se amolda à realidade fática e à organização do Estado brasileiro, privilegiando o federalismo.
Diante do exposto, entende-se que a tese de que a imunidade tributária do IPTU deve alcançar os bens imóveis de propriedade de SEMs quando estes forem instrumentalmente indispensáveis à prestação de um serviço público essencial, mormente se este for prestado em regime não concorrencial ou de monopólio regulado, é a que melhor se amolda como apta a solucionar a questão.
A imunidade, nestes casos, não configura privilégio indevido à empresa, mas sim um mecanismo de proteção da própria finalidade estatal delegada e de garantia da modicidade e universalidade do acesso a serviços essenciais.
A decisão vindoura do Plenário do STF no julgamento do Tema Repetitivo n.º 1.398 será de crucial importância não apenas para a segurança jurídica, mas, também, para o futuro do modelo de prestação de serviços públicos por meio de Sociedades de Economia Mista no Brasil, impactando investimentos em infraestrutura, a política tarifária e a própria efetividade de direitos fundamentais.
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Marco Túlio Dias | Sócio Diretor do Abi-Ackel Advogados, Mestre pela Universidade Federal de Minas Gerais, Especialista em Direito Processual, Especialista em Direito Social e Especialista em Gestão de Escritórios de Advocacia pelo Fundação Dom Cabral.
Caio Müller | Advogado da Área Técnica Jurídica do Abi-Ackel Advogados, Especialista em Direito Empresarial.
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5. Referências Bibliográficas
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[1] Leading case - Recurso Extraordinário n.º 1.317.330
[2] "O pacto federativo é o conjunto de regras que tratam das relações entre os entes da Federação: União, estados, Distrito Federal e municípios. A Constituição de 1988 define as competências exclusivas de cada um e as atribuições concorrentes e comuns. Cada ente tem autonomia para tomar decisões em suas áreas, mas todos devem agir em cooperação pelo desenvolvimento econômico e social do país." - SENADO FEDERAL. Pacto federativo. Brasília, DF: Senado Federal. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/entenda-o-assunto/pacto-federativo. Acesso em: 09 jul. 2025.
[3] "Administração Indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada." - CARVALHO FILHO (2020).
[4] Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: […]
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
[5] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: […] VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
[6] Recurso Extraordinário nº 407.099/RS. Relator: Min. Carlos Velloso. Segunda Turma, julgado em 22/06/2004.
[7] Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 363.412/BA. Relator: Min. Celso de Mello. Segunda Turma, julgado em 07/08/2007. DJe 19/09/2008.
[8] Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 253.472/SP. Relator p/ Acórdão: Min. Joaquim Barbosa. Tribunal Pleno, julgado em 25/08/2010. DJe 01/02/2011.
[9] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1.391.460/MG. Relator: Min. Luiz Fux. Primeira Turma, julgado em 18/03/2024. DJe 26/03/2024.
[10] Isto é, a característica diferenciadora central.
[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Embargos de Divergência no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1.433.522/MG. Relatora: Min. Cármen Lúcia. Julgamento iniciado em Sessão Virtual 07/03/2025 a 14/03/2025
[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1.391.460/MG. Relator: Min. Luiz Fux. Primeira Turma, julgado em 18/03/2024. DJe 26/03/2024.
[13] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1.313.229/MG. Relator: Min. Roberto Barroso. Primeira Turma, julgado em 22/08/2023. DJe 25/08/2023.
[14] "Considerando um cenário em que empresas estatais concorrem com empresas privadas para a prestação de serviços públicos que podem ser objeto de concessão, a assertiva firmada inicialmente pela doutrina tributária pode trilhar o caminho inverso. É dizer que se a empresa pública, ao prestar o serviço público, está imune à tributação, a empresa privada que presta o mesmo serviço também precisa estar inserida neste regime especial, sob pena de a equação final pender para um regime concorrencial injusto, em que o ônus tributário será suportado pelo usuário do serviço.
Dessarte, se por um lado a tributação constitui-se de externalidade negativa aos regimes econômicos sob o aspecto de uma potencial concorrência desleal, de outro, ela também pode representar ônus indevido à consecução de direitos fundamentais dos cidadãos, direitos estes que devem ser materializados em uma eficácia ótima da alocação de recursos nos serviços a serem prestados."