Em 2015, nosso sócio Francisco Zardo já alertava sobre o futuro julgamento do Recurso Extraordinário nº 656.558 (Tema 309) pelo Supremo Tribunal Federal.[1] Hoje, quase 10 anos depois, o STF estabeleceu a tese de que é constitucional a Administração Pública contratar diretamente o advogado por inexigibilidade de licitação. Mas desde que se cumpram certos requisitos.
O julgamento trouxe parâmetros para essa contratação especialmente feita por Municípios. Como já escrevemos em outra oportunidade[2], as condições para que haja contratação direta bem sucedida são: realizar processo administrativo regular para identificar a inexigibilidade da licitação; a inviabilidade objetiva da competição, que abarca a notória especialização e a singularidade do serviço a ser realizado, pois este "requer aporte subjetivo, o denominado "toque do especialista", distinto de um para outro, o qual os qualifica como singular, tendo em vista a inviabilidade de comparar com objetividade a técnica pessoal, a subjetividade, a particular experiência de cada qual dos ditos especialistas, falecendo a possibilidade de competição.", segundo o relator, Ministro Dias Toffoli.
Depois, é necessário cumprir os critérios da cobrança de preço compatível com o mercado, que seria o valor "que considera a realidade particular de cada escritório de advocacia", segundo o relator, afastando-se, por conseguinte, a referência à tabela de honorários da OAB ou a base total de outros escritórios de advocacia do país. Por último, é necessário que o serviço seja impossível ou relevantemente inconveniente de ser realizado por procuradores integrantes dos entes federados. Aqui, há certa indeterminação do que seja impossível ou de relevante inconveniência para não ser prestado por procuradores, mas é o que se resolverá em cada caso.
Por isso, ficou decidido que os entes podem criar regras impeditivas para a contratação de advogados particulares e os Municípios tiveram a confirmação de que não precisam deter procuradorias, necessariamente, ou não precisam sempre depender das suas procuradorias para os serviços que não sejam de caráter continuado.
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[1] https://dotti.adv.br/o-stf-e-a-contratacao-de-advogado-por-inexigibilidade-de-licitacao/
[2] ZARDO, Francisco; KENICKE, Pedro Gallotti. Comentários à Súmula n. 4/2012/COP. Contratação. Administração pública. Inexigibilidade de licitação. In: WINTER, Marilena Indira et alii. (Org.). COMENTÁRIOS ÀS NORMAS DA ADVOCACIA. 1ed.Londrina: Thoth, 2023, v. 2, p. 539-550.