O direito nunca foi uma ciência da certeza — mas poucas mudanças recentes no cenário jurídico brasileiro produziram tanta inquietação no mundo corporativo quanto a aprovação da Súmula 292 pelo Tribunal de Contas da União. Esse movimento carrega a ideia de que quem toca o dinheiro público, ainda que brevemente, ainda que como prestador de serviço, carrega consigo uma parcela da responsabilidade pela sua boa aplicação. O Estado não mais precisa de um servidor como intermediário para alcançar o particular. O TCU chegou à porta da empresa.
A Súmula 292 consolida o entendimento de que o TCU pode julgar contas de pessoas físicas e jurídicas de direito privado que causem dano ao erário — mesmo sem a coparticipação de um agente público —, desde que a conduta decorra de ato, contrato administrativo ou instrumento congênere sujeito ao controle externo. Para o setor privado e, especialmente, para a advocacia empresarial, compreender os contornos dessa mudança não é apenas uma precaução: é uma necessidade estratégica urgente.
O que mudou com a Súmula 292 do TCU
Até a edição da Súmula 292, a responsabilização de empresas privadas pelo TCU era possível, mas não era um padrão consolidado. O Tribunal operava em um terreno de maior ambiguidade, com decisões que variavam conforme o caso concreto. A nova súmula elimina esse espaço de oscilação e transforma uma tese controvertida em diretriz obrigatória.
Antes da consolidação, a lógica dominante exigia algum tipo de vínculo mais direto com a gestão de recursos públicos — e, de preferência, a presença de um agente público como corresponsável. "Antes da Súmula 292, o entendimento dominante era mais restritivo e exigia vínculo jurídico direto — contrato, convênio, gestão de recursos públicos — entre o particular e a administração, e preferencialmente a coparticipação de agente público no dano", detalha Sabine Schuttoff, advogada e sócia do DDSA Advogados.
Com a súmula, essa lógica muda estruturalmente. A responsabilidade do particular passa a ser autônoma. Isso significa que uma empresa pode ser processada e condenada diretamente pelo TCU, mesmo que nenhum servidor ou gestor público seja identificado como corresponsável.
Os fundamentos constitucionais em disputa
A validade jurídica da Súmula 292 não é um tema encerrado. Ao contrário, o debate sobre os limites da competência do TCU para condenar particulares revela uma tensão constitucional genuína — e que interessa diretamente ao advogado empresarial que assessora clientes com contratos públicos.
Os defensores da súmula apoiam sua tese nos artigos 70 e 71 da Constituição Federal. A leitura expansiva sustenta que a expressão "demais responsáveis" é suficientemente ampla para abranger qualquer particular que cause dano ao erário. Para os críticos, porém, essa interpretação confunde o dever de prestar contas com a competência para julgá-las. "Os críticos argumentam que o controle externo foi concebido para o julgamento de contas — ou seja, para a gestão dos recursos públicos —, e não como mecanismo geral de responsabilização sancionatória de particulares, para o que já existem mecanismos legais competentes bastante eficazes", pontua Paulo Augusto do Prado, especialista em Direito Público e Regulatório do Fonseca Brasil Serrão Advogados.
Além disso, críticos apontam para o risco de violação ao princípio do juiz natural. Ao permitir que um tribunal administrativo julgue o patrimônio de um particular sem a presença de um servidor público, questiona-se se o devido processo legal e a ampla defesa são plenamente garantidos.
Quais empresas estão mais expostas ao risco
Embora a Súmula 292 tenha alcance geral, sua aplicação prática recai com maior intensidade sobre determinados perfis de contratantes. O denominador comum é a complexidade: contratos de longa duração, alto valor, múltiplos atores e entregas de difícil verificação objetiva criam o ambiente mais propício para questionamentos por parte do TCU.
Construtoras, fornecedores de tecnologia da informação e prestadores de serviços continuados — como empresas de limpeza, segurança e manutenção — estão entre os segmentos de maior vulnerabilidade. Para além dos setores, o fator determinante é o grau de influência sobre a aplicação dos recursos. "Quanto mais a empresa ou o profissional influencia como o recurso público é aplicado e como o resultado é entregue, maior o risco de ser enquadrado como responsável perante o TCU", avalia Maria de Lourdes Luizelli, sócia do Andrade Maia Advogados.
Subcontratados, integrantes de consórcios não formalizados e fornecedores indiretos na cadeia de suprimentos também passam a figurar no radar do Tribunal. Portanto, a exposição não se limita ao contratado direto — e essa ampliação do polo passivo é um dos aspectos mais relevantes para a estruturação de contratos e estratégias de defesa.
Como o TCU define e prova o dano ao erário
O conceito de dano ao erário é, em tese, objetivo: trata-se de um prejuízo efetivo e mensurável aos cofres públicos, como pagamentos indevidos, superfaturamento, sobrepreço ou execução contratual deficiente. Na prática, porém, a fronteira entre dano real e controvérsia contratual pode se tornar perigosamente difusa.
O Tribunal exige, formalmente, a demonstração de conduta, dano efetivo e nexo causal — com quantificação mínima do prejuízo. No entanto, os especialistas alertam que o TCU dispõe de margem interpretativa considerável. "Na prática, o Tribunal dispõe de margem interpretativa, especialmente em contratos de natureza técnica ou intelectual de alta complexidade, uma vez que a Corte de Contas tem se utilizado de avaliações técnicas ex-post, interpretações expansivas do conceito de dano ao erário e juízos de economicidade ou eficiência", alerta Paulo Augusto do Prado.
Assim, há risco real de que o TCU caracterize como dano ao erário perdas indiretas — como lucros cessantes da Administração por atrasos, custos de rescisões ou despesas com novas licitações. Para a empresa, isso significa que a responsabilidade pode decorrer não apenas de atos ilícitos, mas de decisões técnicas legítimas que, em retrospecto, sejam avaliadas como ineficientes.
Compliance e governança: o que fazer agora
Diante da Súmula 292, o compliance público deixa de ser um diferencial e passa a ser um requisito de sobrevivência para empresas que contratam com o poder público. A lógica muda: não basta cumprir o contrato — é preciso provar que o cumpriu, com evidências robustas em cada etapa.
A prioridade, portanto, é construir uma trilha documental contínua. Isso começa na fase licitatória, com análise de riscos e validação de precificação, e se estende por toda a execução, com registros formais de medições, relatórios técnicos, comunicações de risco e aprovações hierárquicas para aditivos. "A consistência entre execução física, financeira e documental passa a ser um dos principais fatores de proteção", afirma Maria de Lourdes Luizelli.
Na prestação de contas, Sabine Schuttoff recomenda atenção especial à retenção de documentos — dado que a Súmula 282 do TCU reconhece a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário —, além da "conciliação contábil, garantindo que todas as despesas estejam comprovadas com documentos hábeis e vinculadas ao objeto contratual". A integração entre as áreas jurídica, técnica, financeira e de compliance não é mais opcional: é a estrutura mínima de governança para quem quer operar com segurança no mercado público.
Os caminhos de defesa disponíveis após uma condenação
Receber uma condenação do TCU com base na Súmula 292 não significa o encerramento do debate jurídico. Existe uma arquitetura recursal estruturada — tanto no âmbito do próprio Tribunal quanto no Judiciário — que permite à empresa contestar a decisão em múltiplas frentes.
No âmbito interno do TCU, os principais instrumentos são o recurso de reconsideração — que tem efeito suspensivo e permite rediscutir o mérito —, os embargos de declaração, o pedido de reexame e, em hipóteses excepcionais, o recurso de revisão diante de prova nova ou erro relevante. Esgotada a via administrativa, abre-se o acesso ao Judiciário, principalmente por meio de mandado de segurança, para questionar vícios de legalidade, e ação anulatória, para discutir a validade da decisão com instrução probatória mais ampla.
"Na prática, a estratégia mais eficaz combina essas três etapas — recursos no TCU, controle judicial da decisão e defesa na execução —, especialmente em um cenário em que a responsabilização de particulares se amplia e tende a gerar discussões mais intensas sobre dano, nexo causal e limites da atuação do Tribunal", detalha Maria de Lourdes Luizelli. Vale lembrar que a decisão condenatória do TCU constitui título executivo extrajudicial, o que torna o planejamento da defesa uma tarefa que deve começar muito antes de qualquer notificação.
O risco sistêmico: afastamento de PMEs do mercado público
Além dos impactos individuais sobre cada empresa, a Súmula 292 carrega um risco sistêmico que merece atenção da advocacia empresarial: o possível afastamento de pequenas e médias empresas (PMEs) do mercado de contratações governamentais, com consequências diretas para a concorrência, a inovação e os preços pagos pelo Estado.
PMEs raramente dispõem de estrutura jurídica, contábil e documental para enfrentar fiscalizações do TCU que podem se estender por anos — ou décadas. A assimetria é concreta: enquanto uma grande construtora mantém equipes dedicadas ao monitoramento do Tribunal, uma média empresa pode ser surpreendida por uma citação referente a uma obra realizada sete anos antes, sem mais dispor dos arquivos ou da equipe técnica necessários para produzir a prova negativa do dano.
"O aumento do risco tende a gerar retração na participação em licitações, encarecimento das propostas e maior concentração do mercado em grandes players — ou seja, reduz a concorrência e a inovação nas contratações públicas", analisa Paulo Augusto do Prado. Sabine Schuttoff complementa que o fenômeno pode ainda inibir a inovação tecnológica: "Um controle externo que pune a 'ineficiência técnica' como se fosse 'dano ao erário' desestimula empresas inovadoras de oferecerem soluções disruptivas ao Estado, preferindo o conservadorismo tecnológico para evitar problemas com o TCU." Para o mercado e para o próprio interesse público, esse é talvez o efeito mais silencioso — e mais duradouro — da nova súmula.