Reforma tributária e o fim dos precedentes: o que muda na estratégia contenciosa?

O direito tributário brasileiro foi, por décadas, um campo construído sobre a arte da disputa. Cada conceito impreciso — mercadoria ou serviço, insumo ou despesa, faturamento ou receita — tornaram-se trincheira entre Fisco e contribuinte. Nesse ambiente, os precedentes do Supremo Tribunal Federal funcionaram como bússola: orientavam estratégias, sustentavam teses nos balanços e conferiam previsibilidade mínima a um sistema estruturalmente litigioso. Agora, porém, essa bússola pode estar perdendo o norte.

Um levantamento da advogada tributarista Fernanda Camano, pós-doutora pela USP, analisou 134 acórdãos do STF com repercussão geral e concluiu que cerca de 65% dessas decisões podem perder aplicabilidade com a reforma tributária do consumo. O dado é mais do que estatístico: é um sinal de ruptura. Com a chegada do IBS e da CBS — tributos de base ampla, crédito irrestrito e incidência sobre qualquer fornecimento oneroso — parte significativa da jurisprudência construída ao longo de vinte anos corre o risco de se tornar letra morta. O que muda, então, na estratégia das empresas? E quais novos campos de batalha já se desenham no horizonte?

A pesquisa de Fernanda Camano não é apenas um inventário de decisões. É, antes, um diagnóstico do que a reforma faz com o mapa jurídico existente. Os dois grandes eixos que sustentaram o contencioso tributário nas últimas décadas — a classificação de operações entre mercadoria e serviço e as restrições ao aproveitamento de créditos — são exatamente os que o novo modelo tenta neutralizar com sua lógica de incidência ampla.

Isso, porém, não significa que os precedentes devam ser descartados imediatamente. A questão, para os especialistas, é de temporalidade. "Eu trataria esses precedentes em três caixas", explica João Henrique Gasparino, diretor executivo da NimbusTax. "A primeira é a do passado, em que continuam valendo para fatos geradores ocorridos sob o regime antigo; a segunda é a do período de coexistência, em que ainda serão úteis para litígios de PIS/Cofins, ICMS e ISS; e a terceira é a do futuro, em que não podem mais ser projetados automaticamente sobre IBS e CBS."

Portanto, o erro estratégico hoje não está em ignorar os precedentes — está em tratá-los como ativos perpétuos. A triagem por horizonte temporal, probabilidade de monetização e aderência ao novo desenho normativo tornou-se uma exigência concreta da gestão jurídica empresarial.

A convivência entre dois sistemas tributários distintos (que vai até 2033) impõe às empresas uma leitura em camadas que vai além da análise técnica dos tributos. Trata-se, fundamentalmente, de uma reorganização da forma como os riscos jurídicos são mapeados, provisionados e gerenciados.

Giovanna Magro, advogada da Cesar Peres & Luciano Sociedade de Advogados, resume bem a tensão do momento: "Não há espaço para uma ruptura imediata. Esses precedentes continuam plenamente aplicáveis aos fatos geradores ocorridos sob o regime atual e ainda sustentam discussões relevantes em autos de infração, ações judiciais e pedidos de compensação."

Ainda assim, a advogada alerta para o ponto de atenção, que é a "perda de projeção para o futuro". Muitas das decisões consolidadas foram construídas sobre categorias jurídicas que deixam de ser centrais no novo modelo. Por isso, a estratégia mais adequada passa por separar o que ainda tem valor econômico no sistema vigente daquilo que já não se sustenta como referência prospectiva.

Francisco Leocádio, sócio de tributário do SouzaOkawa, reforça que a postura proativa continua sendo vantagem: "Tanto no sistema atual quanto no novo, os contribuintes que buscam seus direitos proativamente ganham vantagem competitiva em relação àqueles que tardam. Isso é especialmente relevante diante da sistemática modulação de efeitos do STF, que historicamente privilegia quem ingressou com medida judicial antes do julgamento."

A promessa de simplificação que acompanha toda grande reforma tributária merece, historicamente, leitura cuidadosa. No Brasil, a não cumulatividade do ICMS e do PIS/Cofins chegou com discurso semelhante — e gerou décadas de disputas. A pergunta, portanto, não é se haverá litígios, mas onde eles se concentrarão.

Francisco Paludo, advogado tributarista e sócio da Tahech Advogados, mantém ceticismo fundamentado: "A reforma propõe um modelo de incidência ampla com creditamento integral. Embora o discurso oficial sugira uma simplificação capaz de reduzir litígios, o histórico das reformas tributárias no Brasil recomenda ceticismo." Para ele, a tendência é que o contencioso se desloque para conceitos subjetivos, como a definição do que constitui "uso ou consumo pessoal" para fins de vedação ao crédito.

Gasparino, por sua vez, identifica ao menos cinco frentes emergentes: a qualificação de operações complexas ou compostas com benefícios setoriais, os regimes favorecidos e seus perímetros, o contencioso operacional do split payment, a harmonização federativa entre IBS e CBS e, por fim, as discussões sobre realidade econômica versus forma contratual. "O velho contencioso de classificação, embora possa diminuir consideravelmente, não desaparece; ele muda de idioma", conclui.

Para os departamentos jurídicos e contábeis das empresas, um dos desafios mais imediatos da reforma está na reavaliação das teses tributárias registradas como ativos ou contingências nos demonstrativos financeiros. O novo ambiente normativo altera, de forma direta, o valor presente de muitas dessas posições.

Leocádio enumera as discussões que tendem a perder relevância prática: 

• Exclusões da base de cálculo do PIS/Cofins;
• Definição de insumos para creditamento com base no critério de essencialidade;
• Disputas ISS versus ICMS em operações mistas;
• Creditamento de ICMS sobre energia elétrica e ativo imobilizado.

"Diversas discussões perdem sentido", afirma o advogado, listando ainda as teses sobre não incidência de ISS sobre determinadas atividades e o aproveitamento de créditos de IPI em produtos finais não tributados.

Magro aponta o impacto direto na contabilidade: "O risco não está apenas na perda do direito, mas na redução gradual do valor econômico dessas teses à medida que o sistema antigo perde relevância." Assim, a revisão de portfólio contencioso deixa de ser uma opção e passa a integrar a rotina de governança tributária. Gasparino complementa que o movimento correto é recalibrar o valor presente dessas teses — não simplesmente baixá-las — diferenciando o que ainda monetiza no regime atual do que perdeu utilidade estrutural prospectiva.

A mudança mais estrutural que o IBS e a CBS introduzem está na lógica do crédito tributário. O modelo atual, marcado por restrições, exceções e interpretações restritivas do Fisco, cedeu espaço a um sistema que promete crédito financeiro amplo, vinculado à extinção do débito na operação anterior. Mas a história recomenda cautela antes de comemorar.

Paludo lembra que a promessa de não cumulatividade plena não é nova: "Materiais de uso e consumo prometeram crédito para 1998, prorrogaram em 1997 para 2000; em 1999 para 2003; em 2002 para 2007; em 2006 para 2011; em 2010 para 2020; e a 'cereja do bolo', em 2019 para 2033." Para ele, ainda é cedo para confiar que desta vez o compromisso será honrado.

Apesar do ceticismo, os especialistas convergem sobre a necessidade de revisão imediata dos casos em curso. Magro é direta: "A revisão deve ser imediata. A existência de um novo modelo mais amplo não elimina automaticamente o interesse nas discussões atuais, especialmente quando há valores relevantes envolvidos." O critério, porém, passa a ser estratégico: materialidade, probabilidade de êxito, tempo de tramitação e impacto financeiro devem guiar cada decisão individualmente. Aguardar de forma passiva, portanto, já não é postura defensável.

Em períodos de mudança normativa profunda, a segurança jurídica não emana apenas do Judiciário. Ela se constrói, cada vez mais, dentro das próprias organizações — na qualidade da documentação, na coerência dos contratos e na capacidade de sustentar tecnicamente as posições adotadas.

Gasparino aponta quatro frentes concretas de atuação: revisão de contratos para separar componentes econômicos distintos, adaptação de faturamento e documentos fiscais, uso de consulta formal para operações recorrentes com dúvida relevante e criação de uma matriz interna de teses que distinga o legado do regime atual dos riscos do novo modelo. 

Magro reforça a dimensão organizacional: "Governança tributária consistente deixa de ser um diferencial e se torna essencial." Para a advogada, a integração entre as áreas tributária, contábil e financeira é indispensável — assim como a formalização de entendimentos e a construção de uma base técnica capaz de sustentar, de forma coerente, a posição adotada pela empresa perante o Fisco.

Leocádio, por sua vez, alerta para um detalhe que muitos ainda ignoram: "É preciso ficar atento não apenas às leis, mas às notas técnicas e soluções de consulta que já tratam das primeiras discussões da transição." Um exemplo emblemático, segundo ele, é a inclusão do IBS e da CBS na base de cálculo do ICMS — tema que já mobiliza contribuintes e fiscos estaduais mesmo antes da vigência plena do novo sistema. O contencioso, em suma, não espera o calendário oficial.