Principais mudanças da Lei de Licitações para as empresas participantes de Licitações e contratos públicos
Em breve teremos uma nova lei de Licitações e Contratos, a substituir entre outras, as Leis 8.666/93 e 10.520/02. A nova lei alcançará União, Estados, Distrito Federal e Municípios e suas entidades descentralizadas, à exceção das empresas estatais.
Mesmo com possíveis vetos em alguns dos 191 artigos do projeto, a estrutura principal do texto, que afeta a vida de empresas concorrentes, é possível apontar algumas características e destacar as principais mudanças com as quais você deve ir se familiarizando.
Inicialmente deve ser destacado que se mantém o traçado burocrático da licitação, embora se reconheçam alguns avanços. Também se reconhece a presença de regras constantes de Decretos, Portarias e Instruções editadas pela União, num movimento de nacionalização de práticas federais. Parte dessas regras reflete julgados do TCU. São elas:
1) ALTERAÇÃO NAS FASES E MODALIDADES DA LICITAÇÃO:
a) O Pregão aparece como modalidade imperativa para serviços e produtos comuns. O Decreto nº 10.024/19 já determinava a Estados e Municípios, agraciados com recursos voluntários federais, a utilização do pregão eletrônico, obrigação que já alcançava a esfera federal. Agora isso será cogente, não importando a origem dos recursos;
b) O Pregão foi vetado expressamente para serviços técnicos de natureza predominantemente intelectual;
c) O Pregão continua sendo usado para serviços de engenharia comuns, mas não poderá ser usado para obras;
d) As fases de proposta comercial e habilitação são invertidas para todos os procedimentos, como regra, a exemplo do que acontece hoje com os pregões;
e) Todas as modalidades devem ser realizadas preferencialmente na modelagem eletrônica;
f) A concorrência se aproxima do pregão, no que toca ao procedimento, mas não está circunscrita, como acontece com o pregão, aos critérios de menor preço ou maior desconto;
g) Tem-se discutido a possibilidade de na concorrência serem admitidos lances; h) Centralização das discussões recursais em uma única fase; i) Modalidades convite e tomada de preço deixam de existir.
2) PROCEDIMENTOS AUXILIARES: DESTAQUE PARA O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS:
a) Várias experiências havidas na esfera federal e que se mostraram exitosas foram incorporadas projeto para valer em todo o Brasil. Além disso, alguns procedimentos ganharam mais detalhamento na lei, mesmo que um número considerável de normativos infralegais venham a ser futuramente emitidos para completar o texto da lei. Parte dessas "nacionalizações" de experiências é visível no capítulo destinado aos procedimentos auxiliares, como nos casos de pré-qualificação, credenciamento e manifestação de interesse;
b) Um dos principais destaques nesse tópico está no uso do Registro de Preços, cuja experiência concreta cresce a cada dia;
c) O registro de preços poderá também ser usado para algumas obras e serviços de engenharia;
d) A adesão (carona) passa a ser tratada de maneira uniforme. Além disso, deverá ser justificada, inclusive em situações de desabastecimento e risco de descontinuidade de serviço público;
e) A carona está limitada a 50% do item pretendido e a soma das adesões não pode ultrapassar o dobro dos itens registrados. Trata-se de nacionalizar o que já se aplicava na esfera federal;
f) A Intenção de Registro de Preços terá que ser adotada pelas demais esferas. Novamente a nacionalização de prática federal;
g) Casos de cancelamento e de revisão da ata deverão ser tratados no edital.
3) OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA:
a) Haverá exigência de "cláusula de alocação de risco" e de seguro garantia em casos de obras e serviços de engenharia;
b) O seguro-garantia, nos casos de obras e serviços de engenharia de grande vulto, poderá ser de até 30% do valor do contrato. Nesses casos, exige-se também a implantação de Programas de Integridade, no prazo máximo de 6 meses após assinatura do contrato;
c) Possibilidade de prever que a seguradora assuma a execução e conclua o objeto do contrato em caso de inadimplemento do contratado;
d) A seguradora poderá receber diretamente os empenhos ou subcontratar a continuação das obras ou serviços;
e) Ordem de execução deve ser precedida de depósito em conta vinculada;
f) O contratado também deve atuar de forma a conferir transparência à contratação.
4) ALTERAÇÃO NA DOCUMENTAÇÃO PARA APRESENTAR NAS LICITAÇÕES:
a) Atestados poderão conter quantidade ou prazo mínimos, dependendo das hipóteses;
b) Atestados não poderão incidir sobre parcelas inferiores a 4% do preço orçado;
c) Atestados somente poderão incidir sobre 50% do quantitativo orçado;
d) Possibilidade de exigência do balanço patrimonial dos dois últimos exercícios financeiros;
e) Necessidade de comprovação de contratos e compromissos de microempresa ou empresa de pequeno porte para fazer jus à preferência em empate ficto.
f) Dependendo do valor da licitação, pode haver diminuição na exigência de documentos habilitatórios (o mesmo em relação a compras de entrega imediata);
5) ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO TÉCNICA E PREÇO:
a) Limitação a 70% de técnica em comparação a preço;
b) Possibilidade de atribuição de notas a quesitos de natureza qualitativa do concorrente, como demonstração de conhecimento do objeto, metodologia e programa de trabalho.
6) USO DE MATRIZ DE RISCO:
a) A distribuição dos riscos no contrato poderá ser equalizada no edital, a fim de garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato no advento de fatos supervenientes;
b) Poderá a matriz de riscos prever, inclusive, os mecanismos que afastem a ocorrência de sinistro e mitiguem os seus efeitos.
7) DIMINUIÇÃO DO PRAZO PARA ATRASO DE PAGAMENTOS PELO PODER PÚBLICO SEM POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO CONTRATUAL:
a) O prazo na lei atual é de 90 dias para atraso de pagamento sem que o contratado possa suspender ou pretender a rescisão contratual. O prazo na nova lei será de 60 dias.
8) PRECLUSÃO PARA PEDIDOS DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICOFINANCEIRO:
a) Pedidos de reequilíbrio econômico-financeiros que não tiverem sido formulados na vigência do contrato não serão aceitos. Embora possam ser pagos após o término do contrato, por indenização, não poderão ser pleiteados;
b) Assinatura de termos aditivos sem a definição de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato constituirá renúncia/preclusão ao direito de o pleitear.
c) Alterações contratuais que majorem ou reduzam encargos devem ser objeto de termo aditivo que, na mesma oportunidade, também cuidará do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
9) AMPLIAÇÃO DO USO DE CONTRATAÇÕES INTEGRADAS E SEMIINTEGRADAS:
a) A experiência dessas contratações, havidas na Lei do RDC, passam a ser incorporadas nesta lei;
b) Será possível a contratação integrada quando o contratado for responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto;
c) Será possível a contratação semi-integrada para o mesmo conteúdo, só que com a elaboração e desenvolvimento apenas do projeto executivo.
d) Nos casos de contratação semi-integrada ou integrada exige-se cláusula de alocação de riscos.
10) IMPLANTAÇÃO DOS PROGRAMAS DE INTEGRIDADE:
a) A preexistência de Programas de Integridade instalados nas empresas será utilizada como o último critério de desempate entre licitantes;
b) A existência de Programas de Integridade será exigência contratual (com apenas 6 meses para implantação) nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto (entendidas essas como as de valor estimado superior a R$ 200.000.000,00);
c) A preexistência de Programas de Integridade será considerada para fins de diminuição da severidade das sanções aplicáveis aos contratados e licitantes;
d) A existência de Programas de Integridade condicionará a reabilitação após aplicação de sanções (nos casos de apresentação de documentação falsa ou fato previsto na Lei Anticorrupção).
11) PROBIDADE E CONTROLE
a) O projeto demonstra crescente preocupação com transparência e probidade, refletidas, por exemplo, na exigência de um plano anual de contratação, na padronização de minutas de editais e contratos, na catalogação de bens na intensificação da gestão de riscos e prevenção de desvios, seja pela previsão de linhas de defesa do interesse público;
b) Aumentam-se os prazos mínimos e máximos dos efeitos das sanções de impedimento e inidoneidade. A esse respeito, importa destacar o fim da suspensão, hoje prevista no Art. 87, inc. III da Lei nº 8.666/93 e na explicitação dos efeitos geográficos do impedimento;
c) As multas contratuais passam a estar limitadas entre 0,5% e 30% do valor do contrato;
d) Destaca-se o olhar voltado ao controle, a quem se convoca para acompanhar o Diálogo Competitivo, checar a observância da ordem cronológica de pagamentos, assessorar os fiscais dos contratos, entre outros.