CLÁUSULA ATÍPICA NO CONTRATO SOCIAL DE SOCIEDADE LIMITADA: UMA EVOLUÇÃO NECESSÁRIA
Sérgio Campinho[1]
I - Função dos vínculos societários na empresa contemporânea. II - Sociedade como técnica de exploração da empresa. III - Liberdade de iniciativa. IV - Cláusula atípica no contrato social das sociedades limitadas. V - Referências bibliográficas.
I - Função dos vínculos societários na empresa contemporânea
A empresa é reconhecidamente um organismo vivo, de múltiplas relações internas e externas ao seu titular. Na empresa contemporânea, a substância econômica não se dissocia da social. Todos os interesses encontram-se jungidos, e assim devem ser coordenados, na atividade econômica organizada, enquanto núcleo de produção e criação de riquezas, a partir da conjugação do capital, do trabalho e da tecnologia. A prosperidade e a abastança geradas devem beneficiar não só o empresário individual ou a sociedade empresária e seus sócios, mas também os administradores, empregados, prestadores de serviços, consumidores, enfim, toda a comunidade em que atua.
Quando exercida a empresa por sociedade empresária, um de seus vínculos internos exsurge com real intensidade: o liame societário.
Impende, na organização empresarial, adequadamente conciliar os interesses, aparentemente conflitantes, porém substancialmente convergentes. Essa é a função do contrato plurilateral de sociedade, assim entendido como o contrato com duas ou mais partes, cuja prestação de cada uma delas se dirige à consecução de um fim comum. É, pois, um contrato com número indefinido de partes e sempre aberto a novas adesões, em que haverá uma integração de interesses, coordenados, assim, para a realização de uma finalidade comum aos seus participantes, consistente na consecução do lucro. O contrato de sociedade também apresenta-se como um contrato de organização. Essa atribuição deriva da sua aptidão de organizar as estruturas societárias a partir dos interesses dos sócios.
Não se pode olvidar a multiplicidade de escopos que sedimentam o ajuntamento dos sócios, propondo, ao menos no plano da sistematização didática, uma ordenação entre sócios-empreendedores e sócios-investidores. O contrato de sociedade deve considerar, assegurar e harmonizar esses diferentes interesses. Por sócios-empreendedores, refiro-me àqueles cujas respectivas pretensões repousam na exploração de uma determinada atividade econômica que lhes confere, além de lucro, poder e influência societária, almejando a posição de controle da sociedade, ainda que de modo compartilhado, garantindo a permanente e efetiva influência na condução dos negócios sociais. Por sócios-investidores, designo aqueles que almejam na participação societária um meio de aplicar lucrativamente os seus recursos, nutrindo a expectativa de auferir rendimentos decorrentes da inversão do seu capital.
Embora um sistema de proteção aos investimentos não se resuma apenas aos interesses individuais do investidor, devendo também contemplar os interesses metaindividuais (dos colaboradores da empresa, trabalhadores, consumidores, fisco etc.)[2], o certo é que dele não se deve descurar. A legislação societária emerge como fundamental instrumento para a atração de investimentos. Há, no mercado globalizado, uma frenética competição pelo investidor. Quanto mais seguro se apresentar o sistema legal, mais eficiente será para a realização deste fim. Mas segurança não pressupõe tutela excessiva, modelos rígidos e inflexíveis. Segurança demanda previsibilidade e respeito ao que foi contratado, fatores que perfeitamente se harmonizam com maior liberdade na estruturação das relações jurídico-societárias pelas partes interessadas.
A revolução tecnológica e o desenvolvimento das formas de comunicação provocaram uma "terceira revolução industrial"[3], o que impacta não apenas na estrutura organizacional da empresa, mas também na formação dos vínculos societários para o seu exercício através de uma pessoa jurídica. As necessidades do mercado devem sempre orientar e serem atendidas para a construção de um esquema jurídico mais eficiente, com vistas a estimular e a fortalecer a empresa, a sua forma de exploração e o seu financiamento.
O planejamento empresarial, munido de diversos e inventivos cenários associativos, é essencial para que se possa acompanhar os desafios da economia globalizada. O caminho para a realização deste fim, penso, deve ser o da flexibilização das relações e não o do seu engessamento. A lei deve preocupar-se em tutelar, no plano interno da sociedade, os direitos mínimos, essenciais ou fundamentais de sócios, e não em impor modelos rígidos e inflexíveis a formas ou esquemas de organização societária. A essa nova realidade deve a cultura jurídica brasileira amoldar-se para melhor atender e realizar os fins econômicos e sociais, os quais competem ao ordenamento jurídico promover.
O Professor Arnoldo Wald, com a visão de futuro que sempre o grifou, bem ressalta a necessidade de se construir novos arranjos societários, categoricamente atestando que[4]:
Para o jurista, as transformações da empresa ensejam uma verdadeira renovação cultural e técnica, obrigando-o a assumir a função construtiva de rever esquemas tradicionais, renovando-os e construindo novas soluções.
Os vínculos societários demandam revisão, de modo a contribuir para a formação de um ambiente societário mais livre e criativo, estimulando a constituição de sociedades com soluções que sejam capazes de respeitar a diversidade de interesses dos sócios na exploração da atividade econômica através da pessoa jurídica e a autonomia privada da vontade. A criação de modelos, por meio da validação de cláusulas atípicas, encontra particular importância, possibilitando não só a mescla de regramentos que integram os tipos ou formas[5]legais existentes, mas também a criação de novos sistemas de relacionamento entre os sócios, sempre, por certo, em respeito à ordem pública. O ordenamento jurídico deve acolher novos e específicos esquemas contratuais, aptos a eficientemente servir de catalisadores de investimentos, na medida em que melhor disciplinarem e coordenarem os interesses próprios das partes envolvidas no empreendimento.
A tipicidade societária, opção feita pelo legislador brasileiro, não deve implicar a vedação da adoção de cláusulas atípicas nos contratos de sociedade. A tipicidade normativa destina-se essencialmente às relações externas, tendo por escopo a tutela dos interesses de terceiros. Nas relações internas entre os sócios, não há qualquer fundamento jurídico, ético ou moral que obste a adoção pelo regime jurídico societário de cláusulas atípicas, o qual deve flexibilizar-se, assim, para consagrar a sua disponibilização aos sócios. A tipicidade das sociedades serve para assegurar as relações negociais com aqueles que delas não participam, e não para inflexibilizar as relações entre os sócios. Ao contrato de sociedade impõe-se servir de veículo a novos esquemas organizacionais que constantemente são objeto de demanda da evolução da atividade empresarial no mundo contemporâneo.
II - Sociedade como técnica de exploração da empresa
As sociedades, enquanto pessoas jurídicas de direito privado, assentam o seu traço característico no fato de explorarem, com estruturação específica, a atividade econômica com o escopo de lucro. Com efeito, não há como se falar em sociedades sem essa indispensável conexão, sejam elas pluripessoais ou unipessoais. O ganho positivo resultante da execução de seu objeto será vertido para o sócio único ou será partilhado entre os sócios.
Distinguem-se, assim, das associações com fins econômicos, pois nestas não haverá remuneração dos correspondentes quadros associativos, devendo todo o proveito obtido na realização de suas atividades ser aplicado, exclusivamente, no desenvolvimento dos fins das próprias entidades.
Diferenciam-se, outrossim, dos empresários individuais, porquanto dotadas de elemento estrutural de separação patrimonial, como uma técnica de segregação de riscos[6].
A visão da sociedade como um plano de estrutura organizacional para o desempenho de uma atividade produtiva admite, dessarte, tanto a sua versão unipessoal como a pluripessoal. A pluralidade dos membros deixa de ser essencial para a formação de uma sociedade.
Na perspectiva contemporânea, também adotada pelo ordenamento jurídico nacional, a sociedade nada mais é do que um recurso jurídico que a eleva a uma estrutura patrimonial e organizativa autônomas. Vem, assim, marcada por um esquema organizativo/ patrimonial, revelado por modelos disponibilizados em lei, para servir de ferramenta ao desenvolvimento de iniciativas econômicas, atributo e função que se amoldam quando integradas por uma coletividade de membros ou por um sócio único. Manifesta-se, pois, como uma técnica de exploração da empresa, ou, em uma dicção mais abrangente, da atividade econômica[7]. A sociedade não é um fim em si mesma. Vem, em última análise, concebida como ferramenta ou veículo para a realização dos interesses dos sócios ou do sócio único.
III - Liberdade de iniciativa
A livre iniciativa emerge no plano constitucional como um dos princípios fundamentais do Estado brasileiro (inciso IV, do art. 1º da Constituição Federal) e como um específico princípio da formação e construção da ordem econômica, ombreado pela valorização do trabalho humano (caputdo art. 170 da Constituição Federal).
A liberdade de iniciativa projeta-se no plano das liberdades individuais, ao assegurar o livre exercício de trabalhos e profissões (art. 5º, XIII da Constituição Federal) e a liberdade de associação (art. 5º, XVII da Constituição Federal), servindo ainda como fundamento à propriedade privada (arts. 5º, XXII, e 170, II da Constituição Federal), à liberdade de empresa (parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal), à liberdade de lucro em um cenário de livre concorrência (art. 170, IV da Constituição Federal), e à liberdade de contratar (art. 5º, II da Constituição Federal)[8].
À semelhança do que sucede com os demais princípios constitucionais, o princípio da liberdade de iniciativa não é um propósito fechado em si próprio. Por não ser absoluto, necessita conviver e harmonizar-se com os demais fins constitucionalmente preconizados, os quais poderão, em certa medida, limitar o seu exercício. São os casos dos princípios da soberania nacional, da função social da propriedade, da livre concorrência, da defesa do consumidor e da proteção ao meio ambiente, inscritos, respectivamente, nos incisos I, III, IV, V e VI do art. 170 da Constituição Federal.
Além de estar exposta a sofrer as aludidas limitações, a livre iniciativa também terá que coexistir ou concorrer com os nomeados princípios-fins da ordem econômica[9], grifados nos três últimos incisos do referido art. 170 da Lei Maior: redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administração no País.
Em decorrência desse modelo, fundado na propriedade privada dos meios de produção - revelador de um claro perfil capitalista -, porém com limitações impostas por uma ordem social intensamente direcionada à promoção da justiça social e da dignidade da pessoa humana, acaba-se por se ter um capitalismo mais humano ou civilizado, que se pode nomear de "capitalismo social"[10]ou de "capitalismo neoliberal"[11].
Porém, é certo que a projeção da liberdade de iniciativa econômica envolve e protege a liberdade de indústria e comércio ou a liberdade de empresa e de contrato[12], elementos essenciais à operação do capitalismo - ainda que a ordem constitucional brasileira se volte a um perfil neoliberal -, dos quais depende para adequadamente funcionar. A construção de um ambiente econômico e institucional em que a liberdade de iniciativa encontre-se assegurada e estimulada apresenta-se como alicerce indispensável.
Nesse contexto, o princípio da liberdade de iniciativa vai inexoravelmente desaguar no reconhecimento de certas e especiais condições necessárias à evolução e à performance mais eficientes dos modelos de criação de riquezas, aos quais somente se podem conferir concretude por meio de esquemas ou fórmulas de organização do exercício de atividade econômica dirigida para a produção ou circulação de bens ou serviços destinados ao mercado.
Desse modo, tem-se o evidente respaldo constitucional para a adoção, no domínio do direito infraconstitucional, de um sistema de tipicidade societária mais aberto. Sem embargo da escolha feita pelo Código Civil por um sistema fechado, a indispensável flexibilização das formas de exploração da empresa, com esteio no desdobramento do princípio da livre iniciativa, ao reconhecer e albergar certas condições de proposição e operacionalização das técnicas e estratégias de geração e de fluxo de riquezas, poderá materializar-se por meio da adoção de cláusulas atípicas no contexto das relações internas dos contratos típicos de sociedade. Como proficientemente indica a Professora Rachel Sztajn, as "cláusulas atípicas constituem o meio de incluir modificações estruturais nos tipos sem quebra imediata entre o modelo legal e a sociedade concreta"[13]. Com a medida, prestigia-se a autonomia privada para melhor definir os modelos de produção e circulação de bens e serviços.
IV - Cláusula atípica no contrato social das sociedades limitadas
O Código Civil, no art. 983, explicitamente adota um sistema fechado para os tipos ou formas societárias[14]. Além do modelo fechado de tipos, pode-se inferir das regras que compõem cada forma de sociedade que disciplina uma tendência à tipicidade cerrada ou ajustada, resultante da regulação integral e particularizada de cada um dos padrões que disponibiliza, com pouca margem dispositiva para os sócios - ou ao menos limitada aos pontos que o legislador "julga" conveniente prestigiar a autonomia da vontade.
Estou convencido de que a estrutura adotada não é a ideal para a construção de um ordenamento jurídico que deve estar voltado para o fomento da atividade empresarial e para a indispensável atração de investimentos, facilitando o trânsito de riquezas.
Note-se que a difusão da unipessoalidade societária somente foi recentemente conquistada, como um arquétipo para disponibilizar a limitação de responsabilidade patrimonial àquele empreendedor que não quer ter sócio(s). O atraso conspirou contra o ideal de liberdade de criação de estruturas destinadas à exploração de atividades econômicas.
No plano da pluralidade de sócios, segue-se muito aquém de um desejado esquema que melhor prestigie a liberdade de criação das partes para disciplinar as relações societárias do modo que melhor se amolde aos seus interesses. Encontra-se, com efeito, o nosso sistema ainda divorciado da realidade dos fatos econômicos e sociais. Não se apresenta como a ferramenta que possibilita um rápido e seguro ajuste das relações entre os sócios ao dinamismo do mercado, mediante técnica jurídica capaz de assegurar um contínuo e ininterrupto processo de adequações, sem o risco de grave e indesejável descontinuidade ou fratura.
Como já se anotou no item I deste artigo, a tipicidade societária adotada no direito brasileiro não deve inibir a liberdade das partes de contratar e regular as suas relações de sócio. Ao contrário, apesar do modelo fechado de tipos[15]que acabou por prevalecer, a lei deve garantir a autonomia privada de autorregulação de seus interesses negociais no plano societário interior.
As relações internas fundam-se nos interesses individuais dos integrantes de uma sociedade quanto a uma série de direitos patrimoniais e corporativos que a eles deve competir com autonomia disciplinar, como a participação nos lucros, a gestão da empresa desenvolvida pela sociedade, a movimentação dos sócios e as deliberações sociais, por exemplo.
Como bem acentua a Professora Rachel Sztajn, "a liberdade para determinar as relações societárias internas facilita o aparecimento de cláusulas atípicas válidas, dando-se à regulação dos interesses entre os sócios bastante liberdade"[16]. Mas a validade e eficácia de tais cláusulas dependem de uma expressa orientação adotada pela lei, porquanto a manifestação de vontade somente vai produzir efeitos diante e nos limites da previsão legal que os estatua, apresentando-se a autonomia privada como o meio e o contrato social como instrumento de composição de interesses privados dentro das fronteiras da lei[17].
A sociedade limitada afigura-se como o tipo ou a forma societária mais adequada a experimentar ou ensaiar a adoção de cláusulas atípicas no contrato social. Não só em razão da sua essência de sociedade contratual - diversa da sociedade anônima, por exemplo, de natureza institucional -, mas também em função de sua larga vocação e utilização como estrutura jurídica societária visando ao desenvolvimento de pequenos, médios e até mesmo de grandes negócios.
Parece-me imprescindível ao fim almejado a introdução de dispositivo em seu Capítulo do Código Civil, prevendo que no contrato social seja permitida a adoção de cláusula atípica sobre as relações entre os sócios. Melhor ainda, a bem da boa técnica, da sistematização e da segurança jurídica, seria adicionalmente rever o modo de enunciar alguns de seus preceitos, com o explícito desiderato de afastar o real ou o ainda que aparente conteúdo não dispositivo acerca de questões que digam respeito exclusivamente às relações de interesses internos dos sócios. Com a providência estar-se-á, igualmente, de modo positivo, preservando a tipicidade nas relações externas.
O encaminhamento da questão nessa direção possibilita materializar-se a natural - e salutar - convivência do modelo típico com a cláusula contratual atípica, permitindo-se, através de regras dispositivas, em uma mesma forma ou tipo societário - no caso a sociedade limitada - adotar diferentes matrizes de contratação das relações internas entre os sócios, sem descaracterizar o tipo ou forma legal. A estrutura organizativa interna é que vai distinguir os diversos designs de sociedade limitada, em franco prestígio e tutela da autonomia privada da vontade. Embora com esquemas organizacionais distintos, todas elas estarão amoldadas ao tipo legal e mais ajustadas às legítimas demandas do mercado societário.
A autonomia privada estará concretizada na escolha do tipo previsto em lei - que obrigatoriamente regerá as relações externas -, reforçada pela maior liberdade de contratar as relações internas a serem orientadas pelo conteúdo do pacto social. Por não ser absoluta, a autonomia privada deverá, ainda, sempre estar alinhada com os limites impostos pela ordem pública, pela moral, pelos bons costumes e, na configuração ética, com a boa-fé objetiva e com o repúdio ao abuso do direito. A autonomia e a liberdade conferidas aos sujeitos de direito privado estarão sempre balizadas pelos limites impostos pelo sistema de direito positivo[18]. Nesse ambiente, os princípios contratuais também ganham relevância, impondo-se à aludida autonomia privada, que se quer ver legislativamente prestigiada no âmbito da sociedade limitada, não se descurar da função social do contrato.
A técnica aqui defendida seria de muita valia para adequadamente resolver inúmeros problemas societários, os quais rotineiramente atormentam os empreendedores que se organizam em sociedade, como aqueles que dizem respeito ao direito de recesso ou de retirada (que poderá ser concebido com maior ou menor liberdade para o seu exercício), às deliberações sociais (com a adoção de quóruns mais flexíveis e adequados à realidade de cada relação societária para formação da vontade social) e às quotas preferenciais sem direito a voto ou com limitações a esse direito, por exemplo.
A disciplina das relações internas entre os sócios pelo contrato social, inspirada nas razões da empresa e do mercado, apresenta-se como fonte de melhor eficácia e resultado, pela maleabilidade de que desfruta, em serviço da adequação de pretensões a cada caso concreto. É função, com efeito, que a lei não tem como tecnicamente atender.
A indissolubilidade entre as noções de contrato de sociedade e de mercado, bem como a indivisibilidade entre a disciplina de um e de outro, hodiernamente compartilhadas de maneira plena, devem produzir os seus benéficos efeitos sobre a reconstrução normativa e teórica do instrumento contratual e sobre o papel da autonomia negocial no plano das fontes produtoras de regras[19]. O contrato de sociedade, enquanto mecanismo de coordenação de interesses dos sócios, tem relevante papel no alcance das demandas valorativas e de adequação de meios à realização deste fim.
V - Referências bibliográficas
BARCELLOS, Ana Paula de. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
CAMPINHO, Sérgio. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2020.
COELHO, Fábio Ulhoa. Princípios do Direito Comercial: Com Anotações ao Projeto de Código Comercial. São Paulo: Saraiva, 2012.
PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Tradução: Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 2021.
SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
SZTAJN, Rachel. Contrato de Sociedade e Formas Societárias. São Paulo: Saraiva, 1989.
WALD, Arnoldo. Comentários ao Novo Código Civil. 2ªed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, v. XIV.
[1] Advogado. Professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ.
[2] Fábio Ulhoa Coelho. Princípios do Direito Comercial: Com Anotações ao Projeto de Código Comercial. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 18.
[3] Arnoldo Wald. Comentários ao Novo Código Civil. 2ªed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, v. XIV, p. 3.
[4] Arnoldo Wald. Comentários ao Novo Código Civil. 2ªed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, v. XIV, p. 11.
[5] Não faço a distinção entre tipos ou formas societárias, enxergando-os como sinônimos, a partir do tratamento dispensado pelo ordenamento jurídico brasileiro. As formas ou tipos societários se caracterizam por elementos que os tipificam, como se vê, por exemplo, em relação à sociedade anônima e à sociedade limitada.
[6] Em razão da autonomia patrimonial, o patrimônio da sociedade não se confunde com o de seus sócios. Daí resultar que, nas sociedades em nome coletivo, em comandita simples e em comandita por ações, somente se poderá atingir o patrimônio dos sócios com responsabilidade ilimitada, para adimplir as dívidas sociais, em caso de exaustão do patrimônio da sociedade. A responsabilidade é sempre, pois, subsidiária. Em adição, admite-se, em certos tipos - os mais utilizados no mercado societário - a limitação da responsabilidade de todos os sócios, ou do sócio único, como modo de se restringir o risco empresarial. São os casos das sociedades limitadas e anônimas.
[7] Sérgio Campinho. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 49.
[8] Ana Paula de Barcellos. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 138.
[9] Ana Paula de Barcellos. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 139.
[10] José Afonso da Silva. Comentário Contextual à Constituição. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 712.
[11] Fábio Ulhoa Coelho. Princípios do Direito Comercial: Com Anotações ao Projeto de Código Comercial. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 31.
[12] José Afonso da Silva. Comentário Contextual à Constituição. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 710.
[13] Rachel Sztajn. Contrato de Sociedade e Formas Societárias. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 174.
[14] Conforme já salientado, não faço a distinção entre tipos ou formas societárias, enxergando-os como sinônimos, a partir do tratamento dispensado pelo ordenamento jurídico brasileiro.
[15] Os tipos ou formas societárias são determinados a partir do feixe normativo destinado a disciplinar as suas relações internas e externas.
[16] Rachel Sztajn. Contrato de Sociedade e Formas Societárias. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 171.
[17] Rachel Sztajn. Contrato de Sociedade e Formas Societárias. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 7.
[18] Enzo Roppo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 2021, p. 137.
[19] Pietro Perlingieri. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Tradução: Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 388.